La Ley es lo que los jueces dicen que dice
Los jueces subrogantes son inconstitucionales pero sus actos son válidos
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucional del procedimiento creado por el Consejo de la Magistratura de la Nación para nombrar jueces subrogantes. Igualmente, y con el fin de mantener incólumne el orden jurídico y las instituciones, los actos que estos han realizado y realicen hasta dentro de un año, son válidos.
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
Suprema Corte:
- I
El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 de la Capital
Federal declaró la nulidad de varias decisiones judiciales
adoptadas en este expediente y remitió la causa a la Cámara
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal para que sorteara un juez "designado de acuerdo a la
Constitución, que habrá de conocer en ella". No obstante,
atento a lo dispuesto en la acordada 7/05 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (CSJN), decidió no hacer efectiva la
remisión ordenada y, en consecuencia, suspender el trámite de
la causa hasta tanto se agotaran en el caso las vías recursi
vas ordinarias y extraordinarias procedentes y se decidiera
en definitiva (fs. 558/579).
Basó su decisión en que debía verificar el cumpli
miento de las prescripciones que gobiernan la instrucción, en
todos los procesos en que se produjera la elevación a juicio,
entre ellas, que aquélla hubiera sido dispuesta por un juez,
calidad de la que carecía el letrado que había intervenido en
la causa, designado como subrogante por el Consejo de la Ma
gistratura del Poder Judicial de la Nación (CM) y no por el
Presidente de la Nación, con acuerdo del Senado, después de
concluido el proceso de selección respectivo ante aquel orga
nismo.
-II-
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal,
sala IV, hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el
Sr. Fiscal General contra el fallo del tribunal oral y, en
consecuencia, declaró la constitucionalidad del régimen de
subrogaciones aprobado por la resolución 76/04 del CM, anuló
-1
la resolución del tribunal oral y le remitió las actuaciones
a fin de que prosiguiera con su trámite.
Para así resolver, el tribunal sostuvo, en lo sus
tancial, que, de acuerdo al régimen normativo iniciado con la
sanción de la ley 24.937, "la cobertura temporaria del cargo
vacante en el Juzgado que tuvo a su cargo la instrucción de
la causa ha respetado el procedimiento del régimen de subro
gaciones establecido". Distinguió a ese efecto las designa
ciones de carácter temporario y definitivo, y entendió que
sólo en las últimas se requiere la selección de los candida
tos por el CM, la propuesta del Poder Ejecutivo, el acuerdo
del Senado y la designación por aquél. En cambio —afirmó— el
sistema de nombramiento de jueces subrogantes difiere sensi
blemente del anterior, porque se trata de solucionar provi
sionalmente la situación generada por la vacancia del cargo,
con la finalidad de que no se vea menoscabada o impedida la
función judicial. La jueza que votó en segundo término hizo
referencia también a la acordada 7/05 de la CSJN, de la que
surge que la extensión indiscriminada de resoluciones como la
recurrida provocaría, por sus consecuencias, un caos institu
cional sin precedentes, y consideró que el método arbitrado
por el CM encuadraba en las facultades organizativas que le
confieren al organismo la Constitución Nacional (art. 114,
inc. 6º) y la ley 24.937 y sus modificatorias (art. 7º, inc.
15).
Contra esa decisión, el abogado defensor particular
del Sr. Rozsa interpuso recurso extraordinario (fs. 638/643),
que fue concedido (fs. 650/651).
Expresó los siguientes agravios: a) no es ajustada
a Derecho la distinción que efectúa la cámara entre designa
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ciones definitivas y temporarias de jueces, pues en todos los
casos aquéllas deben realizarse de acuerdo a las prescripcio
nes constitucionales; b) el procedimiento establecido por el
CM para la designación de jueces en forma temporaria afecta
las garantías del debido proceso y del juez natural, pues los
magistrados así nombrados carecen de las garantías de inamo
vilidad en el cargo e intangibilidad de su remuneracion. Asi
mismo, en el caso de los jueces subrogantes —subrayó— no se
celebran los procesos de selección que garanticen la idonei
dad y la futura independencia de los candidatos a magistra
dos, así como la publicidad en el trámite; c) la ley 25.876
es inconstitucional pues en su dictado el Congreso ha adopta
do facultades de las que carece. En consecuencia, solicitó
que se declarara la nulidad del auto de fs. 467 y de todos
los actos consecuentes.
- III
En lo que respecta a la admisibilidad del recurso
extraordinario, especialmente, en cuanto al requisito de que
aquél se interponga contra una sentencia definitiva, pienso
que se halla satisfecho en el sub lite, toda vez que, aun
cuando la resolución cuestionada no ponga fin al proceso, de
todas formas puede ser asimilada a dicha categoría, por las
consecuencias que produce.
En efecto, el apelante sostiene que el órgano en
cargado de su enjuiciamiento no ha sido designado en forma
legítima y, desde tal perspectiva, en rigor, el agravio se
vincula con la imposibilidad de ser juzgado por un tribunal
que no es el juez natural previsto en el art. 18 de la Cons
titución Nacional, situación que, de existir, debe ser repa
rada inmediatamente.
-3
Por otra parte, en lo que hace a las cuestiones
propuestas, el recurso es admisible pues se halla en juego la
interpretación y aplicación de normas federales y la decisión
de la causa ha sido favorable a su validez constitucional, en
desmedro de las pretensiones del apelante (art. 14, incs. 1º
y 3º de la Constitución Nacional).
Sentado lo expuesto, cabe recordar que en la tarea
de esclarecer la inteligencia de normas federales, la Cor
te no está limitada por las posiciones del tribunal anterior
ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declara
ción sobre el punto en disputa (art. 16 de la ley 48), se
gún la interpretación que rectamente le otorga (doctrina
de Fallos: 307:1457; 319:1716; 322:1616 y 2750).
- IV
Para una cabal comprensión del tema en examen co
rresponde, en primer lugar, reseñar, en lo que atañe al caso,
las normas referentes a aquél.
La Constitución Nacional, en su art. 114, establece
que el CM tendrá a su la selección de los magistrados y la
administración del Poder Judicial. Entre sus atribuciones, en
lo que aquí interesa, se cuentan las siguientes: seleccionar
mediante concursos públicos los postulantes a las magistratu
ras inferiores a la CSJN (inc. 1º); emitir propuestas en ter
nas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de
los tribunales inferiores (inc. 2º) y dictar los reglamentos
relacionados con la organización judicial y todos aquellos
que sean necesarios para asegurar la independencia de los
jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia
(inc. 6º).
Por su parte, mediante la ley 25.876 se modificó
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el art. 7º de la ley 24.937, que regula la organización y el
funcionamiento del citado órgano, disponiéndose, como inc.
15, que ese organismo podría dictar los reglamentos que esta
blecieran el procedimiento y los requisitos para la designa
ción de jueces subrogantes en los casos de licencia o suspen
sión de su titular y transitorios en los casos de vacancia
para los tribunales inferiores.
Se determinó asimismo que el juez designado debería
cumplir con los requisitos previstos en el artículo 13 inciso
b) primera parte de la ley, y que percibiría una remuneración
equivalente a la que correspondería al titular, así como que
en los supuestos de vacancia, las designaciones efectuadas en
virtud de ese inciso no podrían superar el plazo de doce me
ses, plazo que podría ser prorrogado por seis meses por deci
sión fundada.
Con base en lo dispuesto en el inc. 15 referido, el
CM dictó el Reglamento de Subrogaciones de los tribunales
inferiores de la Nación, aprobado por la resolución 76/04,
para que rigiera en los casos de subrogación por recusación,
excusación, licencia, suspensión, vacancia u otro cualquier
impedimento de los jueces de los tribunales inferiores de la
Nación (art. 1º).
Se establecieron de ese modo las reglas para las
subrogaciones transitorias de juzgados y otros tribunales,
mediante un sistema que habilita a la Cámara de Apelaciones o
al Tribunal Oral respectivos, por sí mismos o con interven
ción de la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela
Judicial del CM, o a esa comisión, según el caso, a designar
a jueces en actividad, magistrados jubilados, abogados de la
matrícula federal o secretarios de ambas instancias, con las
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condiciones establecidas en la reglamentación.
Mediante la ley 26.080 se derogó el citado inc. 15
del art. 7º. A raíz de ello, el 28 de febrero de 2006 el CM
entendió que hasta tanto el Congreso Nacional sancionara una
ley que regulara la materia, el Reglamento de Subrogaciones
dictado por el organismo mantendría plena vigencia (acta
4/06).
- V
Considero que la solicitud de declaración de in
constitucionalidad de las normas que dan base al sistema de
designación de jueces subrogantes y de consecuente nulidad de
las actuaciones por ellos practicadas no puede prosperar.
En efecto, el procedimiento diseñado por el CM por
medio de la resolución 76/04 encuentra fundamento en las fa
cultades organizativas que le confiere la Constitución Nacio
nal en el art. 114, inc. 6º, así como, mientras estuvo vigen
te, el citado inc. 15 del art. 7º, en la ley que regula su
organización y funcionamiento.
Respecto de esta última, es mi opinión que si bien
la Constitución Nacional determina expresamente dos modos de
designación de los jueces de la Nación (arts. 99, incs. 4º y
19 y 114), ello no obsta a que el Congreso decida detallar,
como lo hizo con la sanción de la ley 25.876, las facultades
de que el CM puede disponer a fin de atender una situación de
necesidad, cual es la de cubrir, provisoriamente, los cargos
de tribunales que por cualquier motivo se encuentren sin un
titular a cargo, a fin de asegurar el buen orden de las ins
tituciones y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo ra
zonable y sin dilaciones indebidas, garantizado por el art.
18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales
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de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional
(arts. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; 25 de la Declara
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7º, ap.
5º y 6º y 8º, ap. 1º de la Convención Americana de Derechos
Humanos y 14, inc. 3º, ap. c del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos). En esas condiciones y en búsqueda
de una solución para el problema de las vacancias temporales
de tribunales, ínterin tramiten los procedimientos reglados
de selección y designación de jueces, la reglamentación del
CM para asegurar "la eficaz prestación del servicio de justi
cia" aparece como razonable, en los términos del art. 28 de
la Constitución Nacional.
Al respecto, es preciso resaltar que la aludida
situación de necesidad fue especialmente considerada tanto en
el mensaje de elevación del proyecto de ley respectivo, ela
borado por el Poder Ejecutivo Nacional, como en el debate en
el Congreso de la que sería sancionada como ley 25.876. En
efecto, en aquél, además de sustentarse la atribución de re
glamentar la cuestión al CM en el art. 114, inc. 6º de la
Constitución Nacional, se expresó que se intentaba superar la
seria emergencia que ya a esa época afectaba a la justicia
nacional y federal, debido al número de vacantes existentes,
que no podían ser cubiertas en tiempos breves debido a que el
proceso para las designaciones definitivas, por su naturaleza
y complejidad, impedía responder con agilidad a aquel reque
rimiento (mensaje 365, del 3 de mayo de 2000).
Por su parte, en el debate parlamentario se hizo
especial hincapié en que el proyecto revestía enorme gravedad
institucional porque a ese momento la justicia federal, tanto
en las provincias como en la Capital Federal, prácticamente
-7
colapsada debido a la existencia de numerosos juzgados vacan
tes (intervención del senador Yoma, 14º reunión, 5º sesión
ordinaria, 4 de abril de 2001).
- VI
El apelante sostiene también, en apoyo de su postu
ra, que los jueces subrogantes carecen de las garantías que
aseguran la independencia judicial. Varios son los argumentos
que conducen a sostener que ella no es privativa ni va inse
parablemente ligada a un modo de designación específico.
En este sentido cabe destacar, en primer lugar, que
ninguna diferencia se advierte, aun siguiendo los argumentos
del recurrente, entre los jueces titulares de un tribunal y
sus reemplazantes, designados por la cámara o el CM, cuando
el magistrado subrogante es otro juez en actividad o jubilado
que hubiera sido designado con acuerdo del Senado, pues su
nombramiento cumple con los recaudos que, según aquél plan
tea, asegurarían su independencia. A ello se agrega que los
últimos (magistrados jubilados en virtud de disposiciones
legales específicas para el Poder Judicial de la Nación),
conforme al art. 16 de la ley 24.018 —que no ha sido tachada
de inconstitucional— en lo que aquí interesa, conservarán el
estado judicial y podrán ser llamados a ocupar transitoria
mente en los casos de suspensión, licencia o vacancia, el
cargo que desempeñaban en oportunidad de cesar en el servicio
u otro de igual jerarquía del Poder Judicial de la Nación.
En cuanto a la cobertura de cargos por secretarios
y abogados de la matrícula como jueces subrogantes, no apare
ce como un argumento suficiente para sostener la inconstitu
cionalidad del sistema el hecho de que carezcan de nombra
miento por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado. En
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efecto, en primer lugar, cabe destacar que los jueces desig
nados en comisión, en los términos del art. 99, inc. 19 la
Constitución Nacional también carecen de acuerdo del Senado y
de inamovilidad en el empleo, sin que ello haya conducido
nunca a afirmar que carecen de independencia.
Respecto de la imparcialidad, ella tiene lugar
cuando el juez objetivamente aplica la ley y no privilegia un
determinado interés de los comprometidos en el proceso, por
lo que si aquél ha respetado esos criterios, no hay objeción
basada en su posible parcialidad. Por lo demás, en caso de
que una persona se sienta afectada porque entienda que un
magistrado en particular carece de independencia e imparcia
lidad en la toma de decisiones, tiene la facultad de recusar
lo con causa. Se trata, entonces, de una circunstancia que no
tiene relación con la forma de designación del magistrado.
En cuanto a los sistemas de selección que supuesta
mente asegurarían la idoneidad de los magistrados, si bien es
cierto que no se llevan a cabo para la designación de los
subrogantes, tampoco se celebran para la designación de jue
ces en comisión, sin que ello haya generado reproche alguno,
y sin que se pueda afirmar que, por esa supuesta carencia,
los jueces así nombrados carezcan del requisito de idoneidad
que, en el caso de los primeros, debe garantizar la interven
ción de las cámaras respectivas y el CM.
Debe destacarse, especialmente, que con el sistema
de subrogaciones impugnado no se afecta la garantía del juez
natural de la causa, pues ella está dirigida a impedir la
creación de fueros personales ¾prohibidos por el art. 16 de
la Constitución Nacional, porque implicarían un privilegio
inadmisible en una República¾ como la de comisiones especia
-
les dispuestas con la finalidad de reprimir hechos sucedidos
con anterioridad. Ninguna de estas situaciones se presenta en
el caso. Es más, el argumento del apelante en el sentido de
que la designación de un magistrado subrogante afecta la ga
rantía del juez natural obstaría a que se designaran magis
trados sucesivos en una misma causa, incluso aunque se trata
ra de jueces nombrados bajo las reglas expresas de los arts.
99 y 114 de la Constitución Nacional.
En este sentido, la CSJN ha dicho que la garantía
del juez natural "no resulta afectada por la intervención de
nuevos jueces en los juicios pendientes, como consecuencia de
reformas en la organización de justicia o en la distribución
de la competencia. Pues (el art. 18 de la Constitución Nacio
nal) sólo tiende a impedir la sustracción arbitraria de una
causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para
casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a
uno que no la tiene, constituyendo así, por vía indirecta,
una verdadera comisión especial disimulada" (Fallos:
234:482). Asimismo ha señalado que las garantías del juez
natural, del debido proceso y de la defensa en juicio exigen
tanto que el tribunal, como órgano-institución se halle esta
blecido por ley anterior al hecho de la causa, cuanto que
haya jueces que, como órganos-individuo, hagan viable la ac
tuación de aquél en las causas en las que legalmente se les
requiera y les corresponda (doct. de Fallos: 289:153). Es
decir que la garantía del juez natural se ha respetado en el
caso, pues sólo ha cambiado el individuo que ejerce el cargo
(el órgano-persona).
- VII
A los argumentos vertidos en los parágrafos prece
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dentes, en sentido concordante corresponde agregar los esgri
midos por la CSJN en su acordada 7/05, dictada a raíz de ha
ber tomado conocimiento el Tribunal de decisiones judiciales
que, sobre la base de considerar inconstitucional la resolu
ción 76/2004 del CM, declararon la nulidad de parte o todo lo
actuado por jueces subrogantes.
El tribunal señaló que "dad(a) la significativa
cantidad de designaciones que se han llevado a cabo al amparo
del régimen aludido y la importancia de las cuestiones deci
didas en todos los fueros y, especialmente, en el ámbito pe
nal, tales nulidades pueden incrementarse y provocar la para
lización de la administración de justicia con consecuencias
gravísimas para la salud de la República", y que "tales con
secuencias no se traducirían sólo en impunidad o riesgo de
tal en delitos de suma gravedad, sino también en violación de
garantías respecto de las personas que hubiesen sido absuel
tas o sobreseídas". Agregó que "de cuestionarse dicho proce
dimiento, podrían impetrarse -inclusive- nulidades de senten
cias definitivas pasadas en autoridades de cosa juzgada en
todos los fueros, con la consiguiente lesión irreparable a la
seguridad jurídica".
Consideró la Corte que era necesario evitar el caos
institucional sin precedentes que provocaría la extensión
indiscriminada de esas nulidades y, sin perjuicio de que in
vitó al Poder Ejecutivo Nacional y al CM a que, en la medida
de las posibilidades y términos legales y reglamentarios,
aceleraran los concursos y los nombramientos de los magistra
dos destinados a ocupar los cargos vacantes en las diversas
instancias del Poder Judicial de la Nación, circunstancia que
contribuiría a disminuir el número y duración de las subroga
-11
ciones y, por ende, la gravedad de las situaciones de con
flicto que ellas pudieran generar, acordó mantener la validez
de las actuaciones cumplidas o a cumplir por los subrogantes
designados con arreglo al reglamento aprobado, en los térmi
nos del art. 7, inc. 15 de la ley 24.937, texto según ley
25.876, por la resolución 76/2004 del CM, hasta tanto se ago
taran en cada caso las vías recursivas ordinarias y extraor
dinarias procedentes y se decidiera en definitiva, situación
que se verifica en el sub examine.
Entiendo que la acordada de la CSJN es un respaldo
implícito pero categórico a la línea interpretativa que se
pronuncia por la validez constitucional del sistema de jueces
subrogantes. En igual sentido expresé las consideraciones que
la cuestión suscitaba al expedir instrucción a los fiscales
mediante la resolución 9/05, en el sentido de que debían in
terponer los recursos procesales a su alcance a efectos de
mantener la validez de los actos celebrados por magistrados
designados en virtud de la ley 24.937 y sus modificatorias,
en la medida en que los planteos nulificantes se sostuvieran
en la inconstitucionalidad de la citada norma y la reglamen
tación pertinente del CM. En ese acto destaqué que la norma
tiva en cuestión era reglamentación de las facultades otorga
das por ley al CM, en el sentido de establecer los mecanismos
necesarios para garantizar el adecuado funcionamiento del
sistema judicial nacional, que era palmaria la excepcionali
dad con la que debía efectuarse este tipo de designaciones y
su carácter provisorio, y que el sistema estaba dirigido a
velar por la eficaz prestación del servicio de justicia, según lo impone el art. 114, inc. 6º de la Constitución Nacio
nal.
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- VIII
A esta altura corresponde recordar que otras leyes
que precedieron a la aquí impugnada también establecieron
sistemas de subrogaciones, incluso por abogados de la matrí
cula que carecían de nombramiento por el Poder Ejecutivo y
acuerdo del Senado, cuya validez fue sostenida incluso por la
CSJN. Así lo señaló este tribunal en la mencionada acordada
7/05, al destacar que existe en el país "una sólida y pacífi
ca tradición legislativa de habilitar para el cumplimiento de
funciones jurisdiccionales a personas que no contaban con
acuerdo del Senado de la Nación ni nombramiento del Poder
Ejecutivo Nacional, sin que la validez de los títulos creados
del modo indicado hubieran sido tachados de repugnantes a la
Constitución Nacional".
Ya en 1878 se dictó la ley 935 que disponía que los
jueces federales de sección serian reemplazados por abogados
de la matrícula elegidos de una lista que debía conformar la
CSJN. Más tarde se promulgaron las leyes 4055 y 4162, de las
que surge que en los lugares en los que hubiera más de un
juez, los magistrados se reemplazarían recíprocamente o, por
orden de prelación, remplazaría al juez el fiscal, el defen
sor de pobres y ausentes y, por último, un conjuez extraído
de una lista que se debía formar al efecto.
Por acordada de la Corte del 17 de diciembre de
1952 se dictó el Reglamento para la Justicia Nacional, cuyo
art. 74 estipulaba la formación por parte de ese Tribunal de
listas de diez conjueces para los juzgados nacionales del
interior con las nóminas que aquéllos le enviaran. El sistema
quedó después regido por el decreto-ley 1285/58. Por su par
te, mediante la ley 20.581 se estableció que en los casos de
-13
recusación, excusación, impedimento, vacancia o licencia, los
jueces federales con asiento en el interior del país debían
reemplazarse por jueces, otros magistrados e incluso por abo
gados de la matrícula seleccionados de las listas confeccio
nadas anualmente por las cámaras respectivas y que cumplieran
con los requisitos establecidos en esa norma.
Respecto de las subrogancias de jueces de la Corte
Suprema, en supuestos de recusación o impedimento, la ley 50
disponía que el Tribunal debía integrarse "insaculando a la
suerte el número de conjueces que se necesite de una lista de
25 abogados que la misma Corte formará el 1º de enero de cada
año". La ley 4162 estableció un orden de prelación que con
templaba, en primer término, al Procurador General, después a
los miembros de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capi
tal y, por último, a conjueces de la lista de 25 abogados que
reunieran las condiciones para ser miembros de la Corte y que
ésta debia formar por insaculación en diciembre de cada año.
El art. 22 del decreto-ley 1285/58 mantuvo el sistema con
algunas modificaciones, hasta que la ley 23.498 lo sustituyó,
disponiendo que la Corte Suprema debe integrarse mediante
sorteo entre los presidentes de las Cámaras Nacionales de
Apelación en lo Federal de la Capital y los de las Cámaras
Federales con asiento en las provincias o, en su defecto,
debe practicarse sorteo entre la lista de conjueces que en
número de diez serán designados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado, por el plazo de tres años, requisitos que
no se exigieron, en cambio, para la subrogancia de otros tri
bunales federales.
Por su parte, como se adelantó, el máximo Tribunal
de la República consolidó la existencia de jueces temporales,
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sea por vía reglamentaria (según surge de la reseña normativa
precedente), sea por vía de decisiones que trataron distintas
cuestiones vinculadas a aquéllos (ver Fallos: 256:403;
259:307; 301:1078; 307:966, entre otros).
- IX
En atención a los argumentos precedentes, que dan funda
mento a la legitimidad del sistema impugnado por el recurren
te, corresponde a esta altura recordar que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley (u otro acto estatal normati
vo, la resolución CM 76/04) es un acto de suma gravedad ins
titucional, que debe ser considerado como la ultima ratio del
orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su consti
tucionalidad, así como que sólo debe acudirse a aquélla cuan
do la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada
de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconcilia
ble, situación que, de acuerdo a lo expuesto en los parágra
fos precedentes, no se presenta en el caso.
También debe considerarse, para la resolución de
este caso, que los tribunales de justicia deben imponerse la
mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facul
tades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con
carácter privativo, a los otros poderes, así como que el
acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las solu
ciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder Ju
dicial deba pronunciarse (Fallos: 313:410), por lo que la
declaración de inconstitucionalidad de una ley y una resolu
ción de un organismo de la Constitución, como el CM —acto de
suma gravedad institucional¾ no puede fundarse en apreciacio
nes de tal naturaleza, sino que requiere que la repugnancia
de la norma con la cláusula constitucional sea clara e indu
-15
dable (Fallos: 314:424).
Finalmente debe tenerse en cuenta —a fin de esta
blecer las bases sobre las cuales debe examinarse la cuestión
suscitada en el sub lite— que quien tacha de inconstitucional
a una norma aduciendo que afecta su derecho de defensa en
juicio debe probar de modo concluyente la forma como tal
afectación ha tenido lugar (Fallos: 314:1293), extremo que no
ha acreditado el apelante.
- X
Por lo expuesto, considero que corresponde declarar
admisible el recurso extraordinario y confirmar la resolución
apelada.
Buenos Aires, 13 de marzo de 2007.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI
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casación.
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Buenos Aires, 23 de mayo de 2007.
Autos y Vistos; Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de la
Capital Federal declaró la nulidad de varias decisiones judi
ciales adoptadas en esta causa y ordenó su remisión a la Cá
mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
para que sortease un juez “designado de acuerdo a la Consti
tución, que habrá de conocer en ella”. No obstante, en razón
de lo dispuesto en la acordada 7/2005 de esta Corte, resolvió
no hacer efectivo el envío y, en consecuencia, suspender la
tramitación de las actuaciones hasta tanto se agotaran las
vías recursivas ordinarias y extraordinarias procedentes y se
decidiera en forma definitiva (fs. 558/579).
Para así decidir el citado tribunal consideró que
debía verificar el cumplimiento de las prescripciones que
gobiernan la instrucción en todos los procesos en que se pro
dujera la elevación a juicio, entre ellas, que aquélla hubie
ra sido dispuesta por un juez, calidad de la que carecía el
secretario que había intervenido en autos, quien había sido
designado como juez subrogante por el Consejo de la Magistra
tura del Poder Judicial de la Nación y no por el presidente
de la Nación, con acuerdo del Senado, después de concluido el
proceso de selección respectivo ante aquel organismo.
2°) Que, a su turno, la Sala IV de la Cámara Nacio
nal de Casación Penal hizo lugar al recurso interpuesto por
el representante del Ministerio Público contra el fallo men
cionado y, tras declarar que el Régimen de Subrogaciones
aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magis
tratura es constitucional, anuló la sentencia apelada y de
volvió las actuaciones al tribunal oral a fin de que prosi
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Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
guiera con su trámite.
Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo en
lo sustancial que, de acuerdo con el régimen normativo iniciado con la sanción de la ley 24.937, la cobertura tempora
ria de la vacante producida en el juzgado en que tramitó la
instrucción de la causa había respetado el procedimiento del
régimen de subrogaciones vigente. Distinguió a ese efecto las
designaciones de carácter temporal de las de índole definiti
va, y entendió que solo en las últimas se requiere la elec
ción y propuesta de los candidatos por el Consejo de la Ma
gistratura así como la selección y designación por el Poder
Ejecutivo, con acuerdo del Senado. En cambio —afirmó— el sis
tema de nombramiento de jueces subrogantes difiere sensible
mente del anterior, porque se trata de solucionar provisio
nalmente la situación generada por la vacancia del cargo, con
la finalidad de que no se vea menoscabada o impedida la fun
ción judicial. La señora jueza de cámara, que votó en segundo
término, hizo referencia, también, a la acordada 7/2005 de
esta Corte ya citada, de la que surge que la extensión indis
criminada de resoluciones como la recurrida provocaría un
caos institucional sin precedentes; consideró asimismo que el
método arbitrado por el Consejo de la Magistratura encuadra
en las facultades organizativas que le confieren al organismo
la Constitución Nacional (art. 114, inc. 6) y la ley 24.937 y
sus modificatorias (art. 7, inc. 15).
3°) Que contra esa decisión, el abogado defensor
particular del querellado Rosza interpuso el recurso extraor
dinario de fs. 638/643, que fue concedido a fs. 650/651. En
su memorial, el apelante argumentó que: a) no es ajustada a
derecho la distinción efectuada por la cámara entre designa
-19
ciones definitivas y temporarias de jueces, pues todas deben
adoptarse de acuerdo a las prescripciones constitucionales;
b) el procedimiento establecido por el Consejo de la Magis
tratura para los nombramientos transitorios afecta las garan
tías del debido proceso y del juez natural, pues los profe
sionales así designados carecen de inamovilidad en sus cargos
y de intangibilidad de sus remuneraciones. Asimismo, apuntó
que en el caso de los jueces subrogantes no se llevan a cabo
los procesos de selección que garantizan la idoneidad y la
futura independencia de los candidatos a magistrados, ni se
cumple con la publicidad del trámite; y c) la ley 25.876 es
inconstitucional pues el Congreso se excedió en sus faculta
des al dictarla. Por todos esos motivos solicitó que se deje
sin efecto la sentencia recurrida y se estÉ a la solución
dada por el tribunal oral interviniente.
4°) Que si bien la sentencia apelada no es defini
tiva —puesto que no impide la prosecución del proceso, ni se
pronuncia de modo final sobre el fondo del asunto— resulta
equiparable a tal pues de los antecedentes de la causa surge
que la garantía del juez natural se encuentra tan severamente
cuestionada que el problema exige una consideración inmediata
en tanto ésta constituye la única oportunidad para su tutela
adecuada (confr. Fallos: 316:826; 328:1491, entre otros).
5°) Que el recurso extraordinario, superado el men
cionado óbice formal, resulta procedente pues se halla en
juego la interpretación y aplicación de normas federales y la
decisión de la causa ha sido favorable a su validez constitu
cional, en detrimento de las pretensiones del apelante (art.
14, inc. 3, de la ley 48).
Cabe destacar que en la tarea de esclarecer la in
-20
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
teligencia de normas de esa naturaleza, la Corte no se en
cuentra limitada por las posiciones del tribunal anterior ni
por las argumentaciones del recurrente, sino que le incumbe
realizar una declaración sobre el punto en disputa, según la
interpretación que rectamente debe serle otorgada (Fallos:
322:2750 y sus citas).
6°) Que el Tribunal se expidió sobre la temática en
cuestión mediante la acordada 7/2005, al tomar conocimiento
de la existencia de pronunciamientos judiciales —de similar
tenor al que originó esta controversia— que, sobre la base de
considerar inconstitucional la reglamentación emanada del
Consejo de la Magistratura, declararon la nulidad de parte o
todo lo actuado por jueces subrogantes. Allí se tuvo en cuen
ta que, dada la significativa cantidad de designaciones lle
vadas a cabo al amparo del régimen aludido y la importancia
de las cuestiones decididas en todos los fueros, especialmen
te, en el ámbito penal, tales nulidades podían incrementarse
y provocar la paralización de la administración de justicia
con consecuencias gravísimas para la salud de la República.
Destacó, asimismo, que esas consecuencias no se traducirían
solo en impunidad o riesgo de tal en delitos de suma grave
dad, sino también en violación de garantías respecto de las
personas que hubiesen sido absueltas o sobreseídas. En virtud
de todo ello, sin abrir juicio respecto de la constituciona
lidad de las normas cuestionadas —punto cuyo tratamiento di
firió a la existencia de un planteo que habilite la competen
cia ordinaria o extraordinaria del Tribunal— e invocando las
atribuciones conferidas en su condición de cabeza del Poder
Judicial de la Nación, estimó oportuno ejercer la facultad y
el deber constitucional de adoptar las medidas necesarias y
-21
apropiadas para evitar el caos institucional sin precedentes
que provocaría la extensión indiscriminada de esas nulidades.
En función de ello, decidió: 1. mantener la validez de las
actuaciones cumplidas o a cumplir por los subrogantes desig
nados con arreglo a la reglamentación cuestionada; y 2. invi
tar al Poder Ejecutivo Nacional y al Consejo de la Magistra
tura a que, en sus respectivos ámbitos de competencia y en la
medida de sus posibilidades, ejerzan las atribuciones necesa
rias para proceder a las designaciones de magistrados en los
cargos vacantes.
7°) Que la intención del Tribunal al dictar la
acordada fue dar una solución eminentemente práctica a una
situación estructural atinente al efectivo y oportuno desa
rrollo de la función judicial propiamente dicha. Se trató de
una respuesta coyuntural y de carácter meramente provisional,
que no encontró otro soporte que la finalidad de evitar el
caos institucional que podía provocar la multiplicación in-
discriminada de decretos de nulidad de actuaciones cumplidas
por jueces subrogantes, sin que ello implicase un pronuncia
miento concreto y fundado sobre la validez constitucional de
la normativa, aspecto cuyo tratamiento solo podía tener cabi
da en el ámbito propiamente jurisdiccional de la competencia
del Tribunal —como en esta ocasión— y no por vía de superin
tendencia.
8°) Que conviene recordar que la reglamentación
impugnada ha sido dictada por el Consejo de la Magistratura
con invocación de la ley 25.876, norma que, al incorporar al
original art. 7 de la ley 24.937 (de creación y funcionamien
to del cuerpo) un nuevo inciso, el N° 15, dispuso que incum
bía al organismo: “Dictar los reglamentos que establezcan el
-22
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
procedimiento y los requisitos para designación de jueces
subrogantes en los casos de licencia o suspensión de su titu
lar y transitorios en los casos de vacancia para los tribuna
les inferiores. El juez designado deberá cumplir con los re
quisitos previstos en el art. 13 inc. b) primera parte de la
presente ley, y percibirá una remuneración equivalente a la
que correspondería al titular. En los supuestos de vacancia,
las designaciones efectuadas en virtud del presente inciso no
podrán superar el plazo de doce meses. Dicho plazo podrá ser
prorrogado por otros seis meses por decisión fundada. Estas
designaciones no podrán ser invocadas ni tenidas en cuenta
como antecedente en los concursos públicos que convoque el
Consejo de la Magistratura”.
9°) Que, con sustento en esta norma, el Consejo de
la Magistratura, por resolución 76/2004, del 18 de marzo de
2004, aprobó el Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales
Inferiores de la Nación, el cual establece, en síntesis, que
en caso de que se produzcan vacantes o ausencias transitorias
en cargos de juez de primera instancia o juez de las cámaras
o tribunales orales, federales o nacionales, los tribunales
de alzada o los que ejercen la superintendencia, por sí mis
mos o con intervención de la Comisión de Selección de Magis
trados del Consejo de la Magistratura (si la suplencia fuese
prolongada), pueden designar subrogantes a magistrados en
ejercicio, de igual grado y jurisdicción o de la jurisdicción
más próxima, a jueces jubilados que hayan sido nombrados con
acuerdo del Senado, a abogados de la matricula federal que
reúnan las condiciones legales para ocupar los cargos de que
se trate o, para las hipótesis de reemplazos de jueces de
primera instancia, a secretarios de ambas instancias (confr.
-23
art. 2°, 4°, 7°, 10 y 11 del reglamento citado).
Posteriormente, el Congreso sancionó la ley 26.080
por la que derogó el mencionado inc. 15 del art. 7 de la ley
24.937. Ello dio lugar a que el 28 de febrero de 2006 el Con
sejo de la Magistratura de la Nación dictase el acta 4/06 por
la que dispuso que hasta tanto el Congreso Nacional sanciona
ra una ley reguladora de la materia, el Reglamento de Subro
gaciones de los Tribunales Inferiores de la Nación mantendría
plena vigencia.
10) Que, de conformidad con los términos en que ha
quedado planteada la controversia, corresponde dilucidar si
el procedimiento para la designación de jueces subrogantes
aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magis
tratura se adecua a las reglas y recaudos establecidos por
nuestra Ley Fundamental.
11) Que la Constitución Nacional confiere al Poder
Judicial de la Nación el ejercicio de las atribuciones con
templadas en los arts. 116 y 117, para lo cual establece que
este departamento de Estado se compone de una Corte Suprema
de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciere (art. 118).
La designación de los magistrados integrantes de
dicha rama del Gobierno Nacional, según la pauta constitucio
nal, exige la participación del Consejo de la Magistratura de
la Nación, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo me
diante la intervención del Senado. Así, el presidente de la
Nación nombra a los “jueces de los tribunales federales infe
riores en base a una propuesta vinculante en terna del Conse
jo de la Magistratura” y el Senado debe prestar acuerdo “en
sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de
-24
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
los candidatos” (art. 99, inc. 4°). A través de este mecanis
mo se adquiere la calidad de juez.
Tal sistema de designación encierra la búsqueda de
un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha
enfatizado muy calificada doctrina —en términos verdaderamen
te actuales aunque referidos al texto constitucional anterior
a la reforma de 1994—, el acuerdo del Senado constituye “un
excelente freno sobre el posible favoritismo presiden
cial...”, pero también entraña el propósito de obtener las
designaciones mejor logradas: “el Senado —enseña Estrada—
presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona pro
puesta las cualidades y meritos requeridos para el fiel de
sempeño de las difíciles cuestiones que está llamado a resol
ver" (conf. Estrada, José Manuel, Curso de Derecho Constitu
cional, Buenos Aires, 1927, pág. 302 quien cita la opinión de
Hamilton, Alexander, en El Federalista, N° 76).
Más todavía, resulta indudable que la participación
del Senado ha sido enfáticamente reclamada por nuestros cons
tituyentes, ni bien se atiende al informe de la Comisión Exa
minadora de la Constitución Federal que, al fundar la pro
puesta de reforma al texto sancionado en 1853, expresó: “to
das las Constituciones, y muy especialmente las federales,
han buscado un correctivo a la facultad peligrosa y corrupto
ra depositada en manos de un solo hombre, de distribuir em
pleos honoríficos y lucrativos de un orden elevado. De aquí
la necesidad de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento
de los ministros, diplomáticos, los obispos, los altos em
pleos de la milicia, y jueces superiores, sometiendo al Sena
do la facultad de prestar ese acuerdo...”. De ahí que se pro
pusiera, y con éxito, la reforma del art. 83 inc. 23, del
-25texto de 1853, lo cual daría lugar en 1860 al art. 86, inc.
22, que desde entonces nos rige —hoy 99, inc. 19— (Ravignani,
Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires
1937, tomo IV, pág. 780).
Preciso es, recordar que, con la reforma de 1994,
el constituyente decidió incorporar al procedimiento de se
lección y nombramiento de magistrados inferiores la partici
pación del Consejo de la Magistratura —en su condición de
órgano con competencias especiales dentro de la estructura
orgánica del Poder Judicial de la Nación— con el fin de ate
nuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la propuesta
de magistrados federales, con exclusión de aquéllos que inte
graran la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
12) Que el nombramiento de los jueces de la Nación
con arreglo al sistema referenciado se erige en uno de los
pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre
el que se asienta la República.
En tal sentido los procedimientos constitucionales
y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales,
han sido inspirados en móviles superiores de elevada política
institucional, con el objeto de impedir el predominio de in
tereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y
de la ley. Las disposiciones pertinentes se sustentan, pues,
en la necesidad de afirmar la independencia e imparcialidad
de los jueces no solo en beneficio de ellos sino, fundamen
talmente, de los justiciables. No es ocioso apuntar, al res
pecto, que la aspiración de contar con una magistratura inde
pendiente e imparcial está directamente relacionada con la
consagración constitucional de la garantía del “juez natu
ral”, expresada en la contundente prohibición de que los ha
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
bitantes de la Nación puedan ser juzgados por comisiones es
peciales o ser sacados de los jueces legítimamente nombrados
(art. 18 de la Constitución Nacional).
13) Que distintos pactos internacionales de dere
chos humanos, de rango constitucional conforme lo prevé el
art. 75, inc. 22, segundo párrafo de la Ley Fundamental, es
tablecen el derecho de toda persona a ser oída por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial (art. 26 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966; art. 8.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— de 1969;
art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya jurisprudencia debe servir de guía para la in
terpretación de los preceptos convencionales de orden inter
nacional (Fallos: 321:3555; 328:1491) destacó que “esta Corte
considera que uno de los objetivos principales que tiene la
separación de los poderes públicos, es la garantía de la in
dependencia de los jueces y, para tales efectos, los diferen
tes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos,
tanto para su nombramiento como para su destitución”. Los
principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la in
dependencia de la judicatura, establecen que:
“La independencia de la judicatura será garantizada
por el Estado y proclamada por la Constitución o la legisla
ción del país. Todas las instituciones gubernamentales y de
otra índole respetarán y acatarán la independencia de la ju
dicatura”.
“Esta Corte considera necesario que se garantice la
-27
independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en
especial, la del juez constitucional en razón de la naturale
za de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez
supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento,
con una duración establecida en el cargo y con una garantía
contra presiones externas” (caso del Tribunal Constitucional,
“Aguirre Roca, Rey Terry y Reboredo Marzano vs. Perú”, sen
tencia del 31 de enero de 2001, párrafos 73 y 75, serie C N°
71).
14) Que tal como se expresó la Constitución contie
ne un procedimiento de designación de magistrados en el que
resulta necesaria la participación del Consejo de la Magis
tratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este
sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces
subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una
vacante —y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema cons
titucional antes descripto— a los efectos de no afectar el
derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda
en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y
excepcional requiere la necesaria intervención de los tres
órganos mencionados.
En tal sentido esta Corte ha sostenido enfáticamen
te, que resulta indispensable para la designación de los ma
gistrados y el ejercicio de la función judicial, en sintonía
con los principios de independencia e inamovilidad de los
jueces, la intervención obligatoria del Poder Ejecutivo —des
pués de 1994, debe añadirse, precedida de la selección y emi
sión de propuestas en ternas vinculantes formuladas por el
Consejo de la Magistratura—, con acuerdo del Senado, de con
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
formidad con los preceptos de la Constitución Nacional y la
forma representativa de gobierno (confr. criterio general
enunciado en el precedente que se registra en Fallos:
306:72).
De ello se infiere, contrario sensu, que la garan
tía de independencia del Poder Judicial, requisito necesario
para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, se vería gravemente afectada si
el sistema de designaciones de subrogantes no ponderara la
necesidad y grado de participación de los tres órganos de
poder referidos en relación con los fines que se persiguen
con la implementación de dicho sistema. Asimismo, cabe seña
lar que, a los efectos de no vulnerar la mentada independen
cia, es indispensable que este régimen de contingencia respe
te los principios y valores que hacen a la naturaleza y esen
cia del Poder Judicial en un estado constitucional de dere
cho, adaptándolos a las particularidades de excepción de un
mecanismo de suplencias. También resulta imprescindible que
la selección de estos magistrados está presidida de un crite
rio de razonabilidad.
15) Que, por lo demás, la clara directriz constitu
cional en orden a la intervención del Poder Ejecutivo y del
Senado para la cobertura de vacancias de magistrados ha sido
receptada por el legislador en oportunidad de sancionar la
ley 23.498 norma que, al modificar el art. 22 del decreto-ley
1285/58, dispuso que en los casos de recusación, excusación,
vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ésta debe integrarse, hasta
el número legal para fallar, mediante sorteo entre los presi
dentes de las cámaras nacionales de apelaciones en lo federal
de la Capital Federal y los de las cámaras federales con
asiento en las provincias. Ahora bien, si ese mecanismo no
resultara eficaz, la ley determina que deberá practicarse un
sorteo entre una lista de conjueces, hasta completar el núme
ro legal necesario para decidir. Al efecto, los conjueces, en
número de diez, “serán designados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado”.
16) Que, como se ha anticipado, el principio de la
independencia del Poder Judicial de la Nación es uno de los
cimientos en que se apoya nuestra organización institucional
(confr. doctrina de Fallos: 313:344; 314:760 y 881; 319:24;
322:1616; 325:3514, entre muchos otros). Para favorecer la
efectividad de dicho principio, la misma Constitución y la
ley, además de determinar un especial mecanismo de designa
ción, reconocen a quienes acceden a la magistratura determi
nadas garantías (inamovilidad, inmunidad, intangibilidad re
muneratoria) a la par que establecen un especial sistema de
responsabilidad.
La reglamentación sobre subrogantes, si bien con
las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la tran
sitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar
de contemplar el modo en que operarán en la contingencia las
garantías conferidas a los jueces en general ni tampoco puede
prescindir de los recaudos mínimos estipulados para el acceso
al cargo de acuerdo a la instancia en que deba ser desempe
ñado.
Cabe advertir, al respecto, que la resolución aquí
impugnada autoriza el reemplazo de jueces de cámara por ma
gistrados de primera instancia y, a su vez, el de éstos, por
secretarios de ambas instancias, sin supeditar tal relevo al
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
cumplimiento de los recaudos atinentes a la edad y a la expe
riencia profesional fijados en el ordenamiento vigente.
17) Que, en otro orden de consideraciones, no puede
dejar de ponderarse la significativa cantidad de designacio
nes que tuvieron lugar bajo el régimen impugnado que llega a
aproximadamente al 20% de la judicatura.
Tal situación pone de manifiesto que el carácter
extraordinario del sistema de reemplazos se ha visto clara
mente desvirtuado, convirtiéndose en regla la excepción, lo
cual conlleva una clara afectación del desarrollo regular de
la administración de justicia.
18) Que, sin perjuicio de todo lo considerado es
menester precisar, además, que la implementación de un régi
men de subrogaciones para asegurar una correcta administra
ción de justicia pero que a la vez, por su naturaleza, impor
te un remedio excepcional de política judicial, debe instru
mentarse de manera tal que resguarde los principios y garan
tías propias de la misión de juzgar, sin bien adaptados a las
características peculiares de tal sistema, sin menoscabo de
la indispensable celeridad que debe presidir su ejecución
pues su objetivo es, precisamente, dar una respuesta inmedia
ta a una situación crítica.
19) Que, en las condiciones expresadas, el Régimen
de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Con
sejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a
los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto
autoriza un método de nombramiento circunscripto a la inter
vención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del
Poder Judicial (tribunales orales, cámaras nacionales de ape
laciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comi
-31
sión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Con
sejo de la Magistratura), es inconstitucional.
20) Que lo expuesto no implica en modo alguno cues
tionar el funcionamiento y eficacia de las actuaciones que se
hubieren iniciado o se hallaren aún en trámite bajo el siste
ma de subrogaciones, aquí tachado de inconstitucional. Ele
mentales razones de seguridad jurídica obligan a rechazar
cualquier inteligencia que admitiese la negación de las con
secuencias derivadas de la aplicación del régimen de subroga
ciones, cuya génesis debe ubicarse en una situación de extre
ma necesidad susceptible, eventualmente, de obstruir, o más
aún paralizar, la administración de justicia y que, por ello,
con una finalidad eminentemente práctica y en el ámbito de la
superintendencia que ejerce el Tribunal fue oportunamente
admitido en forma provisoria.
21) Que, por los motivos indicados, la autoridad
institucional de este fallo no privará de validez a los actos
procesales cumplidos de conformidad con las normas considera
das en vigor (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 —Barry— y
sus citas; 328:566 —Itzcovich—). Ello es así toda vez que la
aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser
presidida por una especial prudencia con el objeto de que los
avances propuestos no se vean malogrados en ese trance. En
mérito de ello, es necesario trazar la línea divisoria para
el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de
conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de
justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el
preciso momento en que dicho cambio comience a operar (conf.
causa Fallos: 308:552 —Tellez—).
Este criterio ya había sido sostenido desde antaño
-32
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
cuando en el derecho romano, a través de la Lex Barbarius
Philippus, se mantuvo la validez de los actos dictados por un
Pretor que fue designado sin reunir las calidades necesarias
para ello, según las normas de la época, dada su condición de
esclavo (Digesto, Libro II, Título XIV, 3).
Por su parte, en el ámbito del derecho constitucio
nal comparado, cabe recordar que la Corte Suprema de los Es
tados Unidos sostuvo que, si bien una ley del Congreso decla
rada inconstitucional no es ley, que es inoperativa y que no
confiere derechos ni impone deberes, su existencia efectiva
en forma previa a esa declaración es un hecho operativo cuyas
consecuencias no pueden ser justamente ignoradas. El pasado
no siempre puede ser borrado por una nueva decisión de la
justicia. El efecto de una sentencia posterior que declara la
invalidez debe ser considerado en diversos aspectos referidos
a relaciones particulares —personales y societarias— y a con
ductas particulares —privadas y oficiales—. Las cuestiones
concernientes a derechos que se alegan como adquiridos, al
estado legal, a decisiones previas que se consideran firmes y
en cuyas consecuencias se ha actuado, y al orden público a la
luz de la naturaleza de la ley y de su anterior aplicación
requieren ser examinadas. Estos interrogantes aparecen entre
los más difíciles que han ocupado la atención de los tribuna
les, estaduales y federales; y surge en forma manifiesta de
numerosas sentencias que la afirmación general de un princi
pio de invalidez retroactiva absoluta no puede ser justifica
da" (conf. doctrina emanada de los casos “Norton vs. Shelby
County” 118 U.S. 425, Chicot County Drainage Dist. v. Baxter
State Bank 308 U.S. 371, 374).
No está demás traer a colación que, años antes, la
-33
Corte de Apelaciones de Carolina del Sur había confirmado los
actos dictados por una persona designada por el gobernador
para ejercer la función judicial en virtud de una ley que
autorizaba al primero a nombrar esta suerte de jueces subro
gantes en aquellos supuestos en que el juez estuviere enfermo
o que por cualquier otra razón no pudiera desempeñar su fun
ción. Este Tribunal manifestó que los actos que había dictado
esta persona que ejerció la función de juez eran “generalmen
te válidos más allá de que fuera nulo el título en virtud del
cual actuó. La conveniencia pública como la justicia pública
exigen que sean mantenidos. Se generaría un daño incalculable
si se declarara la nulidad e invalidez de todos procedimien
tos llevados a cabo por los jueces designados de este modo”
(“Archibald Taylor v. Thomas Skrine”, Constitutional Court of
Appeals of South Carolina, 1815).
Tiempo más tarde, en ese mismo sentido, se pronun
ció la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de los
actos celebrados por un secretario pro tempore de una Corte
de Circuito de Mississippi designado por el juez ante la im
posibilidad de que el secretario que había sido designado del
modo constitucional —elecciones— asistiera a cumplir su fun
ción (41 U.S. 71, “Stephen Cocke v. Joseph A. Halsey, 1842").
22) Que, en esta línea de razonamiento resulta cla
ro que, decisiones con las repercusiones de la presente, no
pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que,
de modo inmediato, derivarán de ella. Ello exige que el Tri
bunal, en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar
las medidas apropiadas para evitar el caos institucional o la
eventual paralización del servicio de justicia, establezca
pautas claras y concretas acerca de la manera en que los
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo (confr.
resolución 7/2005 ya citada). Para satisfacer ese objetivo,
deviene imprescindible admitir la validez de las designacio
nes de jueces subrogantes llevadas a cabo hasta el presente,
así como la de las actuaciones procesales por ellos ya prac
ticadas y de las que practiquen hasta que se produzca alguna
de las circunstancias que enseguida se referirán.
En función de lo expresado y con el fin de descar
tar de plano cualquier solución que someta a los litigantes a
una suerte de retrogradación del proceso (situación que jus
tamente esta Corte procuró conjurar mediante la solución con
sagrada en los mencionados precedentes Barry e Itzcovich),
corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya designa
ción haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí
se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de
su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada váli
da hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento
o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un pro
cedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fija
das en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán
continuar en funciones más allá del término de un año, conta
do a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso
durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejerci
cio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema
definitivo sobre la materia en debate con estricta observan
cia de los parámetros constitucionales ya examinados.
Con arreglo a idénticos parámetros, deberán ser
decididas las designaciones transitorias o interinas de jue
ces subrogantes que se efectúen luego de que se notifique
esta sentencia y hasta el cumplimiento del plazo precedente
-35
mente indicado.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Gene
ral, se resuelve:
1.- Declarar procedente el recurso extraordinario.
2.- Revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar
la inconstitucionalidad de la resolución 76/04 del Consejo de
la Magistratura de la Nación.
3.-Confirmar la sentencia apelada en cuanto declara la
validez de las actuaciones cumplidas por quien se desempeñó
como magistrado al amparo del régimen declarado inconstitu
cional.
4.- Mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes han
sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los
tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las
razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reem
plazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitu
cionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de
un año.
Sin costas en atención a la naturaleza de la cuestión
debatida. Notifíquese a las partes. Póngase en conocimiento
del Poder Ejecutivo Nacional, del Congreso de la Nación y del
Consejo de la Magistratura y, oportunamente, devuélvase. RI
CARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS
S. FAYT (según su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAF
FARONI (en disidencia) - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).
ES COPIA
VO-//
-36
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, al hacer lugar al recurso interpuesto por la Fis
calía General, declaró la constitucionalidad del régimen de
subrogancias de jueces nacionales aprobado por el Consejo de
la Magistratura del Poder Judicial de la Nación (resolución
76/04), dejó sin efecto la sentencia del Tribunal Oral en lo
Criminal N° 9 que había decretado la nulidad de lo actuado en
estos autos por no haber sido dispuesto por el juez constitu
cionalmente competente, y remitió los autos a dicho tribunal,
a fin de que prosiguiera su trámite. Contra esta sentencia,
el defensor de Carlos Alberto Rosza dedujo el recurso ex
traordinario federal, que fue concedido.
2º) Que, para decidir como lo hizo y en lo sustan
cial, el a quo afirmó que de acuerdo con el régimen normativo
iniciado con la sanción de la ley 24.937, la cobertura tempo
raria de la vacante producida en el juzgado en que tramitó la
instrucción de la causa había respetado el procedimiento del
régimen de subrogaciones vigente. Distinguió, a ese efecto,
las designaciones de carácter temporario de las de índole
definitiva, y entendió que sólo en las últimas se requería la
selección de los candidatos por el Consejo de la Magistratura
así como la designación por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Senado. En cambio, sostuvo, el sistema de nombramiento de
jueces subrogantes difería sensiblemente del anterior porque
se trataba de solucionar provisionalmente la situación gene
rada por la vacancia del cargo con la finalidad de que no se
viera menoscabada o impedida la función judicial. Hizo refe
rencia, asimismo, a la acordada 7/2005 de esta Corte, de la
-37
que surge que la extensión indiscriminada de resoluciones
como la recurrida podría provocar un caos institucional sin
precedentes y consideró que el método arbitrado por el Conse
jo de la Magistratura encuadraba en las facultades organiza
tivas conferidas al organismo por la Constitución Nacional
(art. 114, inc. 6°) y la ley 24.937 y sus modificatorias
(art. 7°, inc. 15).
3º) Que si bien lo resuelto no reviste el carácter
de sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley
48, ello no obsta a la procedencia formal del recurso por
cuanto, al encontrarse debatida la validez constitucional de
las normas que regulan el procedimiento de subrogancia de
jueces nacionales y federales, la cuestión excede el interés
de las partes y afecta también al de la comunidad. En tal
sentido, de los antecedentes de la causa surge que la garan
tía del juez natural se encuentra tan severamente cuestionada
que el problema exige una consideración inmediata en tanto
ésta constituye la única oportunidad para su tutela adecuada
(Fallos: 316:826; 328:1491, entre otros).
4°) Que, por otra parte, el recurso extraordinario
resulta formalmente admisible en la medida en que se ha cues
tionado la inteligencia de normas de naturaleza federal por
estimarse opuestas a diversos preceptos de la Constitución
Nacional y la sentencia desestimó tales planteos (art. 14,
inc. 1° de la ley 48). En este orden de ideas, la Corte no se
encuentra limitada en su decisión por los argumentos expues
tos por las partes o el a quo en el pleito sino que le incum
be realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos:
310:2682; 311:2553; 327:5416, entre muchos otros).
5°) Que a fin de dilucidar la presente controver
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
sia, es menester recordar que desde los albores de la organi
zación institucional del país nuestros constituyentes conci
bieron, con inocultable sustento en el proceso ocurrido hacia
fines del siglo XVIII a ambos lados del Atlántico, una noción
de claro contenido vernáculo cual es la de Estado de Derecho
y, con ella, la división del poder estatal en tres grandes
áreas o departamentos como mejor y más eficaz forma de conte
nerlo. A efectos de instrumentarla, se previeron especiales
atribuciones para cada uno de dichos poderes reservándose,
para el judicial y en lo que al caso concierne, la potestad
de impartir justicia en aquellas causas o controversias que
se sometieran a su conocimiento de acuerdo a los procedimien
tos que, al efecto estableciera el Congreso (confr. arts. 75,
inc. 32, y 116 Constitución Nacional).
6°) Que esta prerrogativa, que tiene su raíz en la
noción de soberanía, tuvo por fin mantener bajo la órbita de
un tercero imparcial e independiente la solución de conflic
tos cuando en ellos pudieran estar en juego derechos o garan
tías consagrados por la Constitución Nacional.
En este orden de ideas, ya señalaba Alberdi en sus
"Bases" que "La propiedad, la vida, el honor, son bienes no
minales cuando la justicia es mala. No hay aliciente para
trabajar en la adquisición de bienes que han de estar á mer
ced de los pícaros. La ley, la constitución, el gobierno, son
palabras vacías, si no se reducen á hechos por la mano del
juez, que, en último resultado, es quien los hace ser reali
dad ó mentira"; y añadía "la interpretación, el comentario,
la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los defectos
de las leyes. Es la receta con que la Inglaterra ha salvado
su libertad y la libertad del mundo. La ley es un dios mudo:
-39
habla siempre por la boca del magistrado. Éste la hace ser
sabia ó inicua" (confr. Alberdi, Juan Bautista. "Bases y Pun
tos de Partida para la Organización Política de la República
Argentina", en "Organización de la Confederación Argentina".
El Ateneo. Madrid. 1913. Tomo Primero. Capítulo XVI. Pág. 80,
y Capítulo XXXIV, pág. 198, respectivamente).
7°) Que, con sustento en tal línea de razonamiento,
se ha sostenido que la función jurisdiccional es la que mejor
define el carácter jurídico del estado constitucional pues en
su realización, y a diferencia de la legislativa, "el Estado
obra con personalidad propia, porque la actividad que con
ella desarrolla es una emanación directa de su soberanía
(...) La función jurisdiccional se ejerce mediante los jue
ces, quienes, por medio de la sentencia, previo al conoci
miento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto
sometido a su decisión" (confr. Linares Quintana, Segundo V.
"Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado". Editorial Alfa. Buenos Aires. 1963. Parte Espe
cial. Tomo IX "Poderes de Gobierno", págs. 404 y sgtes.). Es
por ello que González ha podido decir que "ningún poder, per
sona o reunión de personas no instituidas como jueces por el
pueblo o sus representantes pueden administrar justicia en la
República" (confr. González, Joaquín V. "Manual de la Consti
tución Argentina". Ángel Estrada y Cía. S.A. Editores. Buenos
Aires. 1971. Pág. 586).
Desde esta perspectiva, el régimen de subrogancias
impugnado, que confiere la función jurisdiccional a personas
que no han sido designadas conforme a los mecanismos consti
tucionales correspondientes, carece de legitimidad, legali
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
dad, validez y vigencia.
8°) Que, en punto a la legitimidad y legalidad del
sistema declarado constitucional por el a quo, los constitu
yentes previeron un especial modo de acceso a la magistratura
judicial, atribuyendo a los poderes ejecutivo y legislativo
un rol conjunto y exclusivo para la cobertura de tales car
gos, plasmado en un acto complejo. Así, se estableció que la
designación de jueces nacionales y federales debía llevarse a
cabo a propuesta del presidente de la Nación con necesario e
indispensable acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4º, Constitu
ción Nacional).
9º) Que la reforma constitucional del año 1994 no
alteró de manera alguna el modo de designación de los jueces
federales. Estableció un "Consejo de la Magistratura" con el
fin de atenuar la discrecionalidad del poder ejecutivo en la
propuesta de magistrados federales, con exclusión de aquéllos
que integraran la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En
el debate de la Convención Constituyente del año 1994, García
Lema adujo que "los contenidos del Núcleo de Coincidencias
Básicas responden, al igual que la habilitación de los temas
que están incluidos en el artículo 3 de la ley declarativa, a
ciertas finalidades, a ciertas ideas-fuerza, que constituyen
los grandes objetivos de la presente reforma. La primera es
sin duda la necesidad de obtener una consolidación y perfec
cionamiento del sistema democrático (...) La segunda gran
idea-fuerza es generar un nuevo equilibrio en el funciona
miento de los tres órganos clásicos del poder del Estado —el
Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial—; y a ella responden,
a su vez, la atenuación del régimen presidencialista, el for
talecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del
-41
Poder Judicial" (ver debates de la Convención Nacional Cons
tituyente, 18ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación)
del 27 de julio de 1994, págs. 2200/2201).
10) Que en la citada Convención, se puso de relieve
la importancia y el alcance de la misión encomendada al Con
sejo de la Magistratura. El convencional Paixao, en este or
den de ideas, expresó: "...respecto del tema de las funciones
y del proceso de transparencia al que me vengo refiriendo, el
Consejo de la Magistratura tendrá funciones centrales en la
selección de los jueces, para cuyo procedimiento la propia
norma constitucional propuesta prevé la realización de con
cursos públicos, y tendrá participación decisiva en la pro
puesta de los nombres para ocupar las magistraturas, a cuyo
efecto elevará ternas que resultarán vinculantes. Por lo tan
to, obligatoriamente el Poder Ejecutivo deberá elegir de
ellas a uno de los nominados. Por último, ya en lo que hace a
la intervención de los órganos políticos, el Senado de la
Nación tendrá la atribución final para juzgar la idoneidad de
las personas que el Poder Ejecutivo proponga como consecuen
cia del procedimiento de selección descrito" (ver debates de
la Convención Nacional Constituyente, 18ª Reunión - 3ª Sesión
Ordinaria (Continuación) del 27 de julio de 1994, pág.
2209/2210, lo resaltado no se encuentra en el texto origi
nal).
11) Que, desde otra óptica, el convencional Alejan
dro J. Vásquez afirmó que "el pueblo, como entidad política,
equivale a cuerpo electoral, al conjunto de ciudadanos elec
tores que intervienen y participan en la organización de los
poderes públicos del Estado. Si bien comprensivo de los ciu
dadanos que tienen idoneidad electoral, capacidad para elegir
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
y ser elegidos y cumplir en plenitud la función pública inhe
rente al derecho de sufragio, éste es el sentido limitado de
pueblo del Estado, en la terminología de Hermann Heller, re
servando la de pueblo en el Estado para el significado am
plio, indeterminado, de población (...) En concreto, la vo
luntad consciente y libre de los ciudadanos expresada median
te el sufragio elige a quienes como diputados, senadores,
presidente y vicepresidente, y jueces desempeñarán las fun
ciones legislativas, ejecutivas y judiciales. A partir de su
elección, reconocida su investidura y asumidos los cargos,
los órganos representativos cumplen las tareas que la Consti
tución les determina..."
Y concluyó, con cita de la posición del infrascripto,
"Por último, los jueces son elegidos por el pueblo, de modo
indirecto y en tercer grado" (Pág. 2226, ibídem, lo resaltado
no aparece en el original).
12) Que, junto a su reconocimiento, el producto
constitucional de tales debates contempló de manera expresa
las funciones del nuevo órgano, destacando de manera puntual
y en lo que al caso concierne, que le corresponde "seleccio
nar mediante concursos públicos los postulantes a las magis
traturas inferiores" y "emitir propuestas en ternas vinculan
tes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales
inferiores" (art. 114 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacio
nal).
13) Que, desde un primer momento y al reglamentar
su funcio-namiento en las leyes consecuentes (24.937 y
24.939, texto ordenado por decreto 816/99), el propio Congre
so de la Nación destacó de manera expresa que el Consejo
"ejercería la competencia prevista en el art. 114 de la Cons
-43
titución Nacional". Y en ese marco, jamás se previó o recono
ció la potestad de designar a jueces federales o nacionales,
siquiera de manera temporaria.
Es más, no obstante que la temática fue debatida en
el Consejo de la Magistratura hacia el año 1999, recién con
la sanción de la ley 25.876 resultó plasmado el régimen im
pugnado. Y aun en dicha oportunidad, se alzaron voces diso
nantes en el debate legislativo respecto de la constituciona
lidad de tal delegación de atribuciones. Así, el senador Yoma
sostuvo —tras poner de relieve las dificultades que se habían
generado en la especie por la falta de regulación apropiada—
que "ya bastantes problemas de índole constitucional hemos
tenido (...) Como para que además este Congreso delegue en el
Consejo de la Magistratura facultades que le son propias,
cosa que no está prevista en la Constitución" (Cámara de Se
nadores de la Nación. 14º Reunión - 5º Sesión ordinaria - 4
de abril de 2001, Versión Taquigráfica. República Argentina).
14) Que, por lo demás, el dilema constitucional
apuntado tampoco pasó desapercibido en el seno mismo del ór
gano involucrado. Así y en oportunidad de aprobar el regla
mento cuya legitimidad se cuestiona, el consejero Caviglione
Fraga aseveró "Por otro lado —y ya yendo a consideraciones
más generales—, no puedo dejar de señalar mis dudas —persona
les— respecto de la constitucionalidad de este régimen. El
Congreso facultó al Consejo de la Magistratura a dictar un
Reglamento de Subrogancias. A mí me parece que éste es un
tema que no puede ser delegado en otro órgano por el Congre
so, porque hace a las garantías del juez natural —art. 18 de
la Constitución—, en donde se debe respetar el juez designado
por ley antes del hecho de la causa. Y este es un tema muy
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
delicado que lo traigo a colación aquí porque debemos estar
prevenidos sobre cualquier cuestión que se pueda presentar en
el futuro. Esta es una opinión, que no es una opinión ligera
sino que está fundada en distintos criterios que se han mane
jado incluso antes en este Consejo de la Magistratura, cuando
se intentó hacer un Reglamento de Subrogancias, hace ya dos o
tres años atrás" (confr. Consejo de la Magistratura. Plenario. Reunión del 18 de marzo de 2004 bajo la presidencia del
Dr. Enrique S. Petracchi. Versión Estenográfica. Pág. 8).
15) Que, por otro lado, la facultad discutida no
encuentra sustento en otras previsiones constitucionales vin
culadas a la materia. En efecto, no resulta admisible invocar
a ese fin la designación de jueces denominada "en comisión"
pues tal atribución fue expresamente reservada por el consti
tuyente al Poder Ejecutivo para circunstancias puntuales —va
cantes de empleos que requieran el acuerdo del Senado y que
ocurran durante su receso—, y con un plazo específico —expi
ran al fin de la próxima legislatura— (confr. art. 99, inc.
19 Constitución Nacional y art. 2ª, decreto-ley 1285/58).
Tampoco la potestad reservada al Congreso en el art. 75, inc.
20 Constitución Nacional, pues allí sólo se contempló la po
sibilidad de creación de tribunales y cargos, mas no la de
cubrirlos.
16) Que la conclusión apuntada parecería encontrar
sustento en la última reforma al Consejo de la Magistratura,
plasmada mediante la ley 26.080, pues en dicho cuerpo norma
tivo el Congreso de la Nación no contempló facultad alguna
para el dictado de reglamentos de subrogancias (confr. art.
3º, que sustituyó el art. 7º de la ley 24.937, t.o. por de
creto 816/99, y sus modificatorias). De tal modo, es incon
-45
testable que desde el punto de vista legal, el sistema hoy
carece de vigencia. Es más, el cambio legislativo apuntado
obligó a que el 28 de febrero de 2006 el propio Consejo de
biera dictar el acta 4/06, por la que dispuso que hasta tanto
el Congreso Nacional sancionara una ley reguladora en la ma
teria, el Reglamento de Subrogaciones mantendría plena vigen
cia.
17) Que tampoco resulta justificativo para susten
tar la legitimidad de la normativa cuestionada la situación
de conflicto que existe con relación a la insaculación de
jueces nacionales y federales. En tal sentido, no es actuando
a extramuros de la Constitución Nacional que corresponde so
lucionarla sino haciendo efectivas las atribuciones reconoci
das por ella a los órganos del Estado. Por tal motivo, seña
laba Alberdi "Conservar la constitución es el secreto de te
ner constitución. ¿Tiene defectos, es incompleta? No la reem
placéis por otra nueva. La novedad de la ley es una falta que
no se compensa por ninguna perfección; porque la novedad excluye el respeto y la costumbre, y una ley sin estas bases es
un pedazo de papel, un trozo literario" (confr. Alberdi, Juan
Bautista. "Organización...", op. cit., pág. 198).
Y si bien esta Corte no olvida los límites y la
gravedad que conlleva una declaración de inconstitucionalidad
(confr. Fallos: 249:51; 264:364, entre muchos otros), tampoco
soslaya que tiene el imperioso deber de hacerla efectiva
cuando la norma no supera el denominado "test" de legitimi
dad, como claramente se advierte en el caso.
18) Que, desde otra perspectiva, cabe recordar que
mediante la resolución CSJN 2374/04 se desestimó la avocación
planteada por tres integrantes de la Cámara Civil. El Tribu
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
nal —sin emitir pronunciamiento alguno sobre los reparos
constitucionales de los que era objeto el régimen de subroga
ciones establecido por las normas indicadas— señaló que "no
se presenta[ba] un asunto que, con arreglo a las normas lega
les y reglamentarias en vigencia, justifi[case] su interven
ción en la vía de superintendencia promovida por los peticio
narios".
Posteriormente, mediante la acordada 7/05 —ver el
voto en disidencia parcial del infrascripto— se expresó que
era de público conocimiento —circunstancia que este Tribunal
no podía ignorar como cabeza del Poder Judicial de la Nación—
que las normas referidas en la acordada dieron lugar a que en
el fuero criminal se dispusieran nulidades de actuaciones
cumplidas por los jueces designados de acuerdo a las indica
das disposiciones.
Sin perjuicio de que, en ese caso, no concurrían
las circunstancias a las que esta Corte subordinó el dictado
de un pronunciamiento sobre el punto (resolución 2374/2004),
lo que obstaba claramente a expedirse tanto sobre la validez
de la investidura de los jueces como la que correspondía
asignar a los actos que hubieran cumplido se estimó pertinen
te señalar que en la situación contemplada, el Poder Judicial
de la Nación se encontraba frente a un verdadero vacío, fruto
de la cantidad de vacantes existentes y la lentificación del
proceso de designación de los jueces. Esta última situación
deriva sin duda, del dictado de un fárrago de normas regla
mentarias pensadas con el noble objetivo de transparentar el
proceso de designación de los magistrados. Sin embargo, re
sultaron en la práctica técnicas de dilación en el cumpli
miento del rol que a cada uno de los poderes le corresponde
-47
asumir a la hora de designar jueces, de acuerdo a las normas
constitucionales que regulan la materia.
En ese contexto, se señaló que, paradójicamente,
las disposiciones sancionadas con el declamado objetivo de
democratizar el proceso de designación de magistrados a fin
de permitir al Poder Judicial el mejor cumplimiento de las
ingentes atribuciones que le reconoce la Constitución Nacio
nal, lejos de transparentar el proceso de designación de los
jueces y de contribuir a recuperar la confianza de la socie
dad en sus instituciones, es causa inequívoca del grave re
sultado hoy nítidamente perceptible en este Departamento del
Gobierno Federal.
19) Que, en ese orden de ideas, se expresó que se
instalaba una categoría de magistrados sin designación de los
poderes que ejercen la representación del pueblo, en defini
tiva, sin mandato popular; prescindencia que —se enfatizó
entonces— más allá de la consideración y decisión que esta
Corte efectuaría acerca de la constitucionalidad de dicho
procedimiento cuando se presentara ante sus estrados un caso
con arreglo a lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución
Nacional y en el art. 2 de la ley 27, había dado lugar a de
cisiones jurisdiccionales que privaron de validez constitu
cional a tales nombramientos. Se había creado así una situación de extrema gravedad que imponía a esta Corte la urgente
adopción, en el ámbito de sus atribuciones, de las medidas
apropiadas para perseguir el diáfano cumplimiento de los pre
ceptos constitucionales en juego, fundamentalmente el princi
pio del juez natural (art. 18, Constitución Nacional).
En esa inteligencia, se invitó a los poderes del
Gobierno Federal a cumplir de un modo adecuado en el tiempo,
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
su ineludible función de nombrar a los jueces nacionales y
federales en las numerosas vacantes existentes con nóminas
provistas a ese efecto por el Consejo de la Magistratura.
Ello, a fin de hacer viable a los habitantes del país su ele
mental derecho a la jurisdicción. También se los invitó a
adoptar las medidas necesarias para adecuar las normas regla
mentarias del proceso de designación de los jueces, de modo
tal que las vacantes sean efectivamente cubiertas en un tiem
po razonable que tenga en cuenta la naturaleza impostergable
de los reclamos que se someten a conocimiento de los tribuna
les.
20) Que, planteada ahora en esta instancia el caso
concreto al que aludieron los mencionados pronunciamientos
del Tribunal, esta Corte declara —por todo lo expresado ante
riormente— que el sistema establecido por el reglamento es
abiertamente inconstitucional. Ello, en tanto se afecta el
procedimiento claramente establecido por nuestra Constitución
para el nombramiento de magistrados, desconociéndose así la
garantía del juez natural, con grave menoscabo al principio
de división de poderes, y por ende, con fulminante desconoci
miento a la elemental regla republicana según la cual la so
beranía descansa en el pueblo de la Nación. El sistema impug
nado es refractario a ese principio cardinal, toda vez que la
designación de los jueces no es cometido del Consejo de la
Magistratura, sino que proviene de la voluntad —aun indirec
ta, en segundo grado— del pueblo argentino, a través de los
representantes que la Constitución le ha asignado.
21) Que la condición de juez se obtiene, sin amba
ges, si se han satisfecho los requerimientos constitucionales
establecidos al efecto; por lo que resulta imposible sostener
-49
que "sólo" es necesario seguir el procedimiento establecido
en la Constitución Nacional en caso de designaciones defini
tivas, en tanto las transitorias quedarían salvadas mediante
el régimen de subrogaciones. El Judicial es uno de los tres
poderes constitutivos del Estado y es inaceptable sostener —a
extramuros de la Ley Fundamental— que aceptase la titularidad
de la magistratura en algunos casos, mediante el procedimien
to constitucional y en otros, fuera de sus márgenes.
El fundamento en el criterio de la transitoriedad
de los cargos, importaría tanto como menoscabar el principio
preambular de "afianzar la justicia", que constituye un pro
pósito liminar y operativo referido a la salvaguarda del va
lor justicia en los conflictos concretos que se plantean en
el seno de la comunidad.
22) Que, frente a lo expuesto y en lo atinente a la
legitimidad de los actos cumplidos por los denominados "jue
ces subrogantes", cabe recordar la evolución que, al respec
to, se aprecia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica. Así y en un
primer momento, dicho tribunal señaló en los autos "Norton
vs. Shelby County", 118 US 425 (1886) que "Un acto inconsti
tucional no es una ley, no confiere derechos; no concede pro
tección; no crea una función pública; es, en su aspecto jurí
dico, tan inoperante como si nunca hubiera sido aprobado". No
obstante, más de cincuenta años después, sostuvo en el prece
dente "Chicot County Drainage Dist. vs. Baxter State Bank"
308 US 371 (1940) que "Los tribunales inferiores han procedi
do sobre la base de la teoría que [postula que] una ley del
Congreso que ha sido considerada inconstitucional no es una
ley; que era inoperante, que no confiere derechos ni impone
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R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
obligaciones y por lo tanto no ofrece base en contra del de
creto atacado —'Norton vs. Shelby County'—. (...) "Es muy
claro, sin embargo, que enunciados tan amplios sobre los
efectos de una determinación de inconstitucionalidad deben
ser tomados con calificaciones. La existencia efectiva de una
ley anterior a esa determinación es un hecho operativo y tie
ne consecuencias que no pueden ser ignoradas con justicia. El
pasado no puede siempre ser borrado por una declaración judi
cial. El efecto de la decisión subsiguiente sobre la invali
dez debe ser considerado en varios aspectos, con respecto a
las relaciones particulares, individuales, o societarias y la
conducta particular privada y oficial. Cuestiones sobre re
clamaciones de derechos adquiridos, sobre estado, sobre de
terminaciones previas destinadas a tener finalidad y sobre
las que se ha actuado en consecuencia, sobre el orden público
y a la luz de la naturaleza tanto de la ley, como de su apli
cación previa requieren ser examinadas. Estas cuestiones es
tán entre las más difíciles de las que son traídas a la aten
ción de los tribunales, tanto locales como federales, y es
evidente por numerosas que sean que una decisión que contenga
un principio de absoluta retroactividad de la invalidez, no
puede justificarse. Todos los tribunales federales inferiores
son cortes de jurisdicción limitada, esto es, con la juris
dicción exclusiva que el Congreso ha prescripto. Pero, sin
embargo, son tribunales con autoridad cuando las partes com
parecen ante ellos de acuerdo con los requerimientos del de
bido proceso para saber si tienen o no jurisdicción para co
nocer en la causa, y con este propósito para interpretar y
aplicar la ley bajo la cual han sido llamados a actuar. Sus
determinaciones en esas cuestiones, aun cuando estén abiertas
-51
a revisión, no pueden ser consideradas como subordinadas (as
sailed collaterally)". Finalmente, en la causa "Lemon vs.
Kurtzman", 411 US 192 (1973) y tras recordar el criterio establecido en el precedente "Norton" supra citado, puntualizó
que
"El proceso de reconciliar los intereses constitu
cionales reflejados en una nueva norma jurídica con respecto
a los intereses de confianza fundados sobre la anterior está
'entre los más difíciles de todos los que han sido traídos a
atención de los tribunales federales o locales' (Chicot
County Drainage)...En consecuencia, nuestros holdings en los
recientes años han enfatizado que el efecto de una decisión
constitucional referida a una conducta anterior no está suje
ta a ningún 'principio de absoluta invalidez' sino que depen
de de la consideración de 'relaciones particulares...y con
ducta particular sobre derechos reclamados de haber sido in
vertidos, sobre estado, sobre determinaciones previas desti
nadas a tener finalidad' y 'sobre el orden público a la luz
de la naturaleza tanto de la ley, como de su aplicación pre
via' (Linkletter)".
"A pesar de lo atrayente que la lógica de 'Norton'
puede haber sido en abstracto, su abandono refleja nuestro
reconocimiento que la legislación o aun el derecho judicial
son hechos duros sobre los cuales la gente confía para tomar
decisiones y en la delineación de su conducta. Estas circuns
tancia de la vida subyacen en nuestras decisiones modernas
que reconocen una doctrina de no retroactividad. Los apelan
tes no ofrecen ninguna razón persuasiva para confirmar el
enfoque moderno sólo a aquellos casos constitucionales refe
ridos al procedimiento penal o abonos municipales y nosotros
-52
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
no encontramos ninguna".
23) Que, en razón de lo antedicho, cabe concluir
que lo aquí resuelto no importa en modo alguno cuestionar el
funcionamiento y eficacia de las actuaciones ya cumplidas y
aún en trámite bajo el sistema de subrogaciones declarado
inconstitucional mediante este pronunciamiento. Parece im
prescindible destacar que la vida social se vería seriamente
trastornada en la Argentina si sus habitantes tomaran con
ciencia de que los tribunales de justicia sólo tienen apa
riencia de tales. Razones de seguridad jurídica repelen cual
quier inteligencia que implicara la negación de las conse
cuencias del régimen de subrogaciones. Ello, eventualmente,
podría obstruir o aún paralizar la administración de justi
cia. Es decir, que en la Argentina, por hipótesis, existiría
una categoría de sentencias desprovistas de "legitimidad",
precaria y fácilmente extinguibles; ello irremediablemente
comunicaría a todo el sistema político-social una imprevisi
bilidad y una incerteza que son colindantes con la anarquía,
en palabras Jèze (doctrina de Fallos: 313:1621).
De este modo, la autoridad institucional de este
fallo no privará de validez a los actos procesales cumplidos
de conformidad con las normas en vigor al momento de ser dic
tados (Fallos: 328:566). Ello es así, toda vez que la aplica
ción en el tiempo de los nuevos criterios debe ser presidida
por una especial prudencia con el objeto de que los avances
propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito a
ello, es necesario trazar la línea divisoria para el obrar de
la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de convenien
cia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia
—doctrina de Fallos: 308:552—.
-53
La Corte es titular de uno de los departamentos del
gobierno federal y, como tal, tiene diversas atribuciones
institucionales destacándose, entre otras, la de ejercer la
jefatura de la justicia federal. En ella se funda la necesi
dad de mantener la unidad y el orden indispensables del Poder
Judicial y la significación jerárquica de la Corte (Fallos:
241:23).
24) Que, otra dimensión de la cuestión a resolver
obliga a considerar que la presente decisión no puede dictar-
se desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inme
diato, podrían derivar de ella. En especial, evitar la even
tual paralización del servicio de justicia impone la necesi
dad de mantener en sus cargos y por un plazo máximo de un (1)
año a quienes han sido designados para ejercer la función
jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes,
hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o
hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un pro
cedimiento constitucionalmente válido.
En efecto, consciente de la autoridad institucional
que este fallo entraña para el afianzamiento del sistema re
publicano de gobierno, esta Corte reafirma que ninguna solu
ción es defendible si, en lugar de asegurar el orden público,
genera el riesgo de un absoluto desorden.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Gene
ral, se resuelve:
1.- Declarar procedente el recurso extraordinario.
2.- Revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar
la inconstitucionalidad de la resolución 76/04 del Consejo de
la Magistratura de la Nación.
3.-Confirmar la sentencia apelada en cuanto declara la
-54
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
validez de las actuaciones cumplidas por quien se desempeñó
como magistrado al amparo del régimen declarado inconstitu
cional.
4.- Mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes han
sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los
tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las
razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reem
plazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitu
cionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de
un año.
Sin costas en atención a la naturaleza de la cuestión
debatida. Notifíquese a las partes. Póngase en conocimiento
del Poder Ejecutivo Nacional, del Congreso de la Nación y del
Consejo de la Magistratura y, oportunamente, devuélvase. CAR
LOS S. FAYT.
ES COPIA
DISI-//
-55
-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON E. RAÚL
ZAFFARONI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) Que los antecedentes de la causa se encuentran
suficientemente detallados en el voto de la mayoría, al que
en honor a la brevedad se remite.
2°) Que el recurso extraordinario ha sido correcta
mente concedido por el tribunal a quo. En efecto, los tribunales con jurisdicción sobre el caso, a saber: el Tribunal
Oral en lo Criminal N° 9 y la Sala IV de la Cámara de Casa
ción ya se han expedido definitivamente sobre el punto cons
titucional controvertido, y ningún acto posterior modificará
ya la decisión a la que se ha llegado y que ha sido apelada
por ante esta Corte. En tales condiciones, la decisión debe
equipararse a definitiva y, habida cuenta de la máxima rele
vancia institucional de la cuestión debatida en autos, resul
ta imperioso que el Tribunal se expida al respecto.
Sentado ello, en la presente causa se ha impugnado
la validez de normas federales, y la decisión del tribunal a
quo ha sido contraria a las pretensiones del recurrente (ar
tículo 14, inciso 3 de la ley 48).
3°) Que el artículo 99, inciso 4° de nuestra Cons
titución federal ha conferido al Presidente de la República
la facultad de designar a los jueces nacionales que integran
el Poder Judicial. Esta prerrogativa fue atenuada con la re
forma de 1994 que limitó la discrecionalidad del acto presi
dencial a la elección y propuesta al Senado del candidato que
resulte de una terna vinculante elaborada por el Consejo de
la Magistratura, tras un proceso de selección.
Un aspecto importante de este complejo sistema es
-56
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
que el constituyente ha conferido máxima discrecionalidad en
lo concerniente al plazo dentro del cual cada uno de los di
ferentes órganos que participan en el proceso debe realizar
su tarea. Además, no ha establecido ningún procedimiento al
ternativo para cubrir las vacantes en el Poder Judicial du
rante el tiempo que demande el nombramiento del nuevo magis
trado.
El rigor y complejidad que exhibe la regulación
constitucional del procedimiento de designación de jueces, ha
llevado al tribunal de juicio, primero y, más tarde, a la
parte recurrente a la conclusión de que está prohibido cual
quier otro procedimiento, incluso aquél destinado a cubrir
los cargos en forma transitoria. La premisa que sirvió de
apoyo a esta conclusión fue que es prohibida por la Constitu
ción la designación de jueces mediante un procedimiento dife
rente al que ella prevé.
Sin embargo, esta afirmación constituye un abordaje
excesivamente estrecho de la cuestión, que se aferra a la
verificación del cumplimiento de las disposiciones constitu
cionales referidas a la designación de los jueces, para con
cluir que los magistrados subrogantes también deberían ser
designados siguiendo ese procedimiento, sin atender a que el
cometido constitucional que han venido a llenar históricamen
te los jueces suplentes no es el de integrar el Poder Judi
cial sino el de evitar la denegación de justicia asociada a
la paralización de los tribunales vacantes.
En efecto, no resulta plausible sostener que la
Constitución ha establecido un complejo sistema de designa
ción de magistrados, con la intervención de los tres poderes
del Estado, que actúan consecutivamente sin sujeción a plazos
-57
y, al mismo tiempo, ha prohibido la implementación de un me
canismo que impida la paralización o severo entorpecimiento
del servicio de justicia, que con alta probabilidad puede
derivarse de la mencionada complejidad e indefinición de los
plazos.
4°) Que la legitimidad constitucional de un proce
dimiento alternativo para enfrentar esta última posibilidad
fue percibida incluso desde los primeros tiempos posteriores
a la organización nacional, cuando el trámite para la desig
nación de los jueces nacionales era mucho menos dificultoso1.
1
$Vt VXUJH GHVGH ODV SULPHUDV OH\HV TXH SXVLHURQ HQ IXQFLRQDPLHQWR ODV LQVWLWXFLRQHV
FUHDGDV SRU OD &RQVWLWXFLyQ GH
&RQ DOJXQRV PDWLFHV OD SRVLELOLGDG GH FXEULU ODV YDFDQFLDV GH MXHFHV IHGHUDOHV
FRQ TXLHQHV QR UHYLVWHQ OD FRQGLFLyQ GH PDJLVWUDGRV IRUPD SDUWH GH XQD WUDGLFLyQ GH
DQWLJXD GDWD HQ OD 5HS~EOLFD /D OH\ GH GLVSRQtD TXH ORV MXHFHV IHGHUDOHV GH
VHFFLyQ VHUtDQ UHHPSOD]DGRV SRU DERJDGRV GH OD PDWUtFXOD GHVLJQDGRV SRU OD OLVWD TXH
FRQIHFFLRQDUtD OD &6-1 LPLWDQGR HO VLVWHPD GH VXSOHQFLD SDUD ORV PLQLVWURV TXH \D
FRQWHPSODED OD OH\ 1. GH 3URFHGLPLHQWRV GH OD -XVWLFLD 1DFLRQDO GHO GH DJRVWR
GH (VWD ~OWLPD HVWDEOHFtD OD SRVLELOLGDG GH ORV DERJDGRV GH OD PDWUtFXOD GH
VXEURJDU D ORV PLQLVWURV GH OD &6-1
/D FRQVWLWXFLRQDOLGDG GHO VLVWHPD QR IXH SXHVWD HQ GXGD $Vt VXUJH GHO GHEDWH
HQ GRQGH VH GLVFXWLy OD OH\ ´ &RPR HV GH QRWDUVH ODV SUHVFULSFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHV DO H[LJLU FLHUWDV FRQGLFLRQHV HVSHFLDOHV VROR SXHGHQ UHIHULUVH D ORV
MXHFHV SHUPDQHQWHV SHUR QR D HVWRV TXH SXHGHQ OODPDUVH WUDQVLWRULRV \ FRPR OD
6XSUHPD &RUWH HV OD TXH HQ FDVR GH FUHHUVH XQD OH\ LQFRQVWLWXFLRQDO OD GHFODUD WDO \
QR OD DSOLFD \ HQ HO FDVR D TXH PH KH UHIHULGR OHMRV GH KDEHU GHFODUDGR LQFRQVWLWXFLRQDO
OD OH\ YLJHQWH UHIHUHQWH D ODV VXSOHQFLDV DQWH HVH WULEXQDO DO FRQWUDULR HOOD OD DSOLFD GH
RUGLQDULR HQ ORV FDVRV TXH RFXUUHQ HV FODUR TXH HO SUR\HFWR TXH VH GLVFXWH QR SXHGH
FRQVLGHUDUVH FRPR LQFRQVWLWXFLRQDO $Vt SXHV QR FUHH OD &RPLVLyQ TXH FXDQGR VROR
VH WUDWD GH ODV VXSOHQFLDV GH ORV MXHFHV LQIHULRUHV GH OD 1DFLyQ SXHGHQ DEULJDUVH
HVFU~SXORV HQ HVH VHQWLGRµ
VLF
'LDULR GH VHVLRQHV GH &iPDUD GH 6HQDGRUHV 6HVLyQ
GHO GH DJRVWR GH SiJ H[SRVLFLyQ GHO 6U $UJHQWR
(VWH VLVWHPD FRQWLQXy HQ OD OH\ GH TXH HQ VX DUW GLVSXVR XQ
RUGHQ GH PpULWR HQ OD FREHUWXUD GH ODV VXSOHQFLDV GH ORV MXHFHV IHGHUDOHV \ GH ORV
WHUULWRULRV QDFLRQDOHV LQFOX\HQGR OD SRVLELOLGDG GH FRQYRFDU DO ´FRQMXH]
FRUUHVSRQGLHQWH GH OD OLVWD DQXDO TXH IRUPD OD 6XSUHPD &RUWH SDUD ORV MXHFHV IHGHUDOHV
\ SDUD ORV WHUULWRULRV QDFLRQDOHV HO MXH] GH VHFFLyQ R WHUULWRULR PiV SUy[LPR FRPR OR
SUHVFULEH HO DUW LQF GH OD OH\ GHO GH RFWXEUH GH µ
$ VX YH] OD OH\ GH HQ VX DUWtFXOR VXVWLWX\y DO DUWtFXOR GH
OD OH\ WUDQVILULHQGR OD IDFXOWDG GH FRQIHFFLRQDU ODV OLVWDV GH DERJDGRV TXH VXSOLUtDQ
D ORV MXHFHV IHGHUDOHV D ODV &iPDUDV )HGHUDOHV GH $SHODFLRQHV
(O VLVWHPD SHUVLVWLy KDVWD TXH OD OH\ GH VXSULPLy OD SRVLELOLGDG
GH TXH OD VXEURJDQFLD TXHGDUD HQ FDEH]D GH ORV DERJDGRV VLJXLHQGR HO UpJLPHQ GH
VXSOHQFLD SDUD ORV MXHFHV OHWUDGRV FRQ DVLHQWR HQ ORV H[ WHUULWRULRV QDFLRQDOHV HVWDEOHFLGR
-58
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
En este contexto, la recta interpretación de la
Constitución Nacional debe incorporar, junto a las disposi
ciones que se refieren a la designación de jueces, el derecho
que las personas tienen a contar con un tribunal que examine
en tiempo oportuno sus peticiones (artículo 18 de la Consti
tución Nacional, artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos); pues, si es cierto que este
derecho se ve debilitado por la proliferación de designacio
nes transitorias, más cierto es que resulta aniquilado por la
paralización del mismo número de tribunales vacantes por todo
el tiempo que demande la designación de sus reemplazantes.
Si el sistema de subrogancias tiene por fin atenuar
HQ HO DUW LQFLVR
GH OD OH\
1R REVWDQWH HO VLVWHPD VH VRVWXYR VyOR GRV DxRV KDVWD VHU VXSODQWDGR SRU OD
OH\ GH TXH UHWRUQy DO VLVWHPD GH OD OH\ WUDV XQD IXHUWH FUtWLFD TXH
GHMy DO GHVFXELHUWR TXH HQ HO DIiQ GH H[FOXLU D ORV DERJDGRV GH OD PDWUtFXOD GH OD
SRVLELOLGDG GH DFWXDU FRPR MXHFHV QR VH KDEtDQ VRSHVDGR ORV SUREOHPDV TXH HOOR
JHQHUDED HQ OD DFWLYLGDG MXGLFLDO
YHU GHEDWH SDUODPHQWDULR HQ WRUQR D OD OH\
HQ HVSHFLDO GLDULR GH VHVLRQHV GH 6HQDGRUHV GH GH DJRVWR GH SiJV \
VLJXLHQWHV \ GHO GH RFWXEUH GH SiJ
(VWH UpJLPHQ GH VXEURJDQFLDV VH FRPSOHWD FRQ HO GHFUHWR OH\ TXH HQ
VX DUWtFXOR PRGLILFDGR SRU OD OH\ HVWDEOHFLy TXH HQ FDVR GH YDFDQFLDV R
OLFHQFLDV GH ORV MXHFHV GH ODV &iPDUDV TXH DOOt VH PHQFLRQDQ GHEtDQ VHU UHHPSOD]DGRV
SRU RWURV MXHFHV GH OD &1&3 ORV WULEXQDOHV 2UDOHV \ ODV &iPDUDV 1DFLRQDOHV GH
$SHODFLRQHV HQ OR &ULPLQDO \ &RUUHFFLRQDO \ HQ OR 3HQDO (FRQyPLFR \ HQ ~OWLPD
LQVWDQFLD SRU ORV MXHFHV GH 3ULPHUD ,QVWDQFLD TXH GHSHQGLHUDQ GH OD &iPDUD TXH GHED
LQWHJUDUVH 0LHQWUDV TXH SDUD ODV &iPDUDV )HGHUDOHV GH $SHODFLRQHV FRQ DVLHQWR HQ ODV
SURYLQFLDV VH SUHYp XQD LQWHJUDFLyQ TXH FRQWHPSOD OD SRVLELOLGDG GH FXEULU OD YDFDQWH
FRQ ORV FRQMXHFHV GH XQD OLVWD GH DERJDGRV TXH UH~QDQ ODV FRQGLFLRQHV SDUD VHU
PLHPEURV GH OD PLVPD
3RU ~OWLPR HO 5HJODPHQWR SDUD OD -XVWLFLD 1DFLRQDO HVWDEOHFLy HQ HO DUW
TXH ORV MXHFHV FRPSUHQGLGRV HQ OD MXULVGLFFLyQ GH FDGD XQD GH ODV &iPDUDV 1DFLRQDOHV
GH OD &DSLWDO )HGHUDO VH UHHPSOD]DUiQ UHFtSURFDPHQWH HQ OD IRUPD TXH GLVSRQJD OD
FiPDUD UHVSHFWLYD
(VWD UHVHxD GH GLVSRVLFLRQHV TXH KDQ OOHQDGR HO YDFtR FRQVWLWXFLRQDO VREUH HO
WHPD GH ORV MXHFHV VXEURJDQWHV FRQILUPD XQD WUDGLFLyQ OHJLVODWLYD GH SHUPLWLU TXH ORV
FDUJRV YDFDQWHV IXHUDQ FXELHUWRV SRU TXLHQHV QR UHYHVWtDQ OD FRQGLFLyQ GH PDJLVWUDGRV
6L ELHQ HV FLHUWR TXH HVWD SRVLELOLGDG IXH OHJLVODGD FDVL FRQ H[FOXVLYLGDG FRQ UHODFLyQ D
ORV MXHFHV IHGHUDOHV GHO LQWHULRU GHO SDtV IUHQWH D ORV LQFRQYHQLHQWHV TXH VLJQLILFDED HQ
HVSHFLDO SRU ODV GLVWDQFLDV OD VXSOHQFLD SRU RWUR MXH] QR SXHGH UHSXWDUVH TXH VyOR HVWH
WLSR GH VXEURJDQFLDV HV FRQVWLWXFLRQDO SDUD HVWRV FDVRV
-59
el impacto negativo que, sobre el derecho de acceso a la jus
ticia, tiene la duración del procedimiento constitucional de
designación de jueces, es erróneo descalificarlo precisamente
por apartarse de este procedimiento constitucional que viene
a complementar.
Esto sólo podría hacerse negando los referidos
efectos negativos o bien, admitiéndolos, pero prefiriéndolos
frente al menoscabo que la continuidad de jueces no designados conforme al procedimiento constitucional provocaría en la
calidad institucional del Poder Judicial.
Ninguna de estas dos posibilidades resiste el menor
análisis. Para descartar la primera basta con referirse a los
juzgados federales del interior del país que en caso de va
cancia quedarían de hecho totalmente paralizados hasta la
designación del nuevo juez, o las dificultades que enfrenta
ría en la situación actual la justicia nacional con asiento
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Mientras que la segun
da, además de ser inconsistente, se configura a sí misma como
un contrasentido pues admite el riesgo de un grave deterioro
en el funcionamiento del poder judicial y, por consiguiente,
en el acceso a la justicia, paradójicamente con el fin de
salvar la calidad institucional de ese mismo poder judicial y
ese mismo servicio de justicia.
En este punto, cabe concluir que tanto la ley
25.876 como el reglamento de subrogaciones dictado en su cum
plimiento por el Consejo de la Magistratura, persiguen un fin
permitido, y en realidad presupuesto por la Constitución Na
cional, por lo que, contrariamente a lo postulado por la recurrente, debe descartarse una contradicción literal con esta
última.
-60
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
5°) Que así las cosas cabe ahora evaluar si el sis
tema actual de subrogancias constituye un medio diseñado de
manera ajustada a esa finalidad o, en cambio, contiene previ
siones que, injustificadamente, interfieren en las competen
cias constitucionales del Presidente, del Senado, o bien,
deterioran la calidad institucional del Poder Judicial.
El argumento que se ha hecho jugar —por ejemplo, en
la resolución dictada en esta causa por el tribunal de jui
cio— en contra de la racionalidad del sistema se apoya en su
innecesariedad, puesto que bien podría haberse creado un
cuerpo de jueces suplentes, designados con todas las formali
dades que exige la Constitución Nacional y que estuviese dis
ponible para atender las necesidades de los tribunales cuyos
titulares hubieren cesado o estuviesen con licencia. Al exis
tir una posibilidad semejante, el sistema creado por el Con
greso de la Nación y el Consejo de la Magistratura es presen
tado como una desviación gratuita del régimen constitucional
de designación de jueces.
Sin embargo, se advierte claramente, que se trata
de una objeción que desplaza el problema sin resolverlo. En
efecto, la creación de un equipo de jueces suplentes sólo
retardaría la necesidad de los jueces subrogantes hasta el
momento en que la cantidad de vacantes supere la capacidad de
absorción de los suplentes. En otras palabras: apenas el nú
mero de vacantes excediese el previsto al crear el cuerpo de
jueces suplentes, debería igualmente decidirse si paralizar
los juzgados que no pueden ser cubiertos o designar a subro
gantes. Es que el punto no finca en la conveniencia de tener
más jueces (titulares o suplentes), sino, cualquiera sea la
cantidad, en qué debe hacerse cuando no se llega a cubrir las
-61
necesidades de los tribunales vacantes. Esta es la situación
en la que se encuentra actualmente el Poder Judicial de la
Nación.
Si, como se ha visto, la designación de jueces
transitorios tiene la finalidad de asegurar el servicio de
justicia durante el tiempo que insume el procedimiento de
designación del titular, su nombramiento sólo tiene sentido
si es llevado a cabo en un tiempo más breve.
Valga todo lo anterior solamente como indicación de
que la designación de jueces suplentes, aún cuando su adop
ción pueda ser recomendable, no funciona como sustituto per
fecto de la figura de los jueces subrogantes de modo que per
mita concluir en la innecesariedad de estos últimos.
6°) Que bajo la comprensión precedente cabe exami
nar si por esta vía, de manera intencional o por negligencia
de los funcionarios a quienes corresponde intervenir, las
designaciones de jueces permanentes se han demorado excesiva
mente y ello se convierte en un medio para deteriorar la ca
lidad institucional del Poder Judicial, poniendo en riesgo de
tal modo su independencia e imparcialidad. Este temor es el
que subyace en todo el razonamiento seguido en la extensa
resolución que dictó en esta causa el tribunal de juicio y
que, ante la revocación por la Cámara de Casación, es sostenida por la defensa en su recurso extraordinario.
Es un riesgo que no puede en modo alguno subesti
marse, aunque debe aclararse que ello ocurriría por el uso
contrario a la Constitución de un sistema que por sí mismo no
lo es, según se ha visto más arriba.
De todos modos y concretamente, el remedio contra
tales desviaciones está en los diferentes juicios de respon
-62
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
sabilidad que deberían enfrentar los respectivos funciona
rios. En nada ayuda a reparar la vigencia de la Constitución
mantener los juzgados vacíos por el tiempo que dure la irre
gularidad: esta solución sólo vendría a sumar a la primera
una segunda fractura constitucional, esta vez contra el dere
cho de las personas —sean imputadas o querellantes, demandan
tes o demandadas— a contar con un tribunal que conozca de las
controversias en que se juegan la persona y sus derechos.
Desde el punto de vista del control judicial es
prudente entonces desechar la inconstitucionalidad del siste
ma impugnado y propiciar en cambio un escrutinio riguroso por
parte de los tribunales de alzada sobre el desempeño de los
jueces subrogantes, a fin de que refuercen el control sobre
sus decisiones en los casos en que puedan configurarse per
turbaciones a la independencia con que debe funcionar el Po
der Judicial.
Esto es, la fragilidad institucional ocasionada por
la indebida utilización del sistema de subrogancias, desde el
Poder Judicial sólo puede ser atenuada mediante un refuerzo
del control sobre el desempeño en cada caso de los jueces
transitorios.
7°) Que como se ha explicado, el sistema de subro
gancias resulta un complemento indispensable del procedimien
to constitucional para la designación definitiva de jueces,
no obstante lo cual el uso abusivo de este instrumento auxi
liar, sostenido en el tiempo conduce lisa y llanamente a la
consolidación definitiva de un sistema distinto al previsto
en la Constitución.
Dicho de otro modo: el uso de un mecanismo válido
pero accesorio y complementario, en ningún caso debe despla
-63
zar la centralidad institucional de la forma de designación
prevista en la Constitución Nacional.
En efecto, la trasgresión del régimen principal,
aunque en apariencia se presente paradójica, es posible tam
bién mediante el ejercicio excesivo de institutos admitidos
constitucionalmente, pero en forma excepcional.
Así, como norma, el servicio de justicia debe ins
trumentarse mediante jueces designados de manera definitiva,
según lo establece la Constitución. De lo contrario se gene
raría una mutación constitucional convirtiendo en principal
aquello que fue pensado sólo como accesorio y complementario.
8°) Que reconocido el régimen de subrogancias como
un sistema accesorio que viene a complementar, más no a reem
plazar, al procedimiento constitucional de designación de
jueces, no puede ignorarse —en base a las estadísticas que
practica regularmente el Consejo de la Magistratura— que di
cho mecanismo funciona actualmente en franco exceso de su
carácter auxiliar. Resulta, por lo tanto, necesario reforzar
la legitimidad de aquél sistema que, de todas maneras, bajo
ninguna circunstancia podrá reemplazar al modelo principal.
A tal fin, se advierte que el soporte legislativo
de la Resolución 76/04, a saber, el artículo 7°, inciso 15
de la ley 24.937 —texto según ley 25.876—, ha sido derogado
por la ley 26.080. Aquélla cláusula asignaba al Consejo de la
Magistratura Nacional la atribución de "dictar los reglamen
tos que establezcan el procedimiento y los requisitos para la
designación de jueces subrogantes en los casos de licencia o
suspensión de su titular y transitorios en los casos de va
cancia para los tribunales inferiores".
De ello se desprende que la ley 26.080 ha generado
-64
R. 1309. XLII.
Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
casación.
un vacío legislativo quitándole sustento legal a la competen
cia otorgada al Consejo en cuyo ejercicio este aprobó el ré
gimen de subrogancias. En vista de ello, y de las demás cir
cunstancias ya señaladas, resulta impostergable y de suma
urgencia que el Honorable Congreso de la Nación establezca el
marco legal bajo el cual habrá de funcionar en lo sucesivo el
sistema de subrogancias.
-//
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-//-Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación
se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y
se confirma la sentencia apelada, con el alcance indicado en
este voto. Sin costas en atención a la naturaleza de la cues
tión debatida. Notifíquese a las partes. Póngase en conoci
miento del presidente de la República, del Honorable Congreso
de la Nación y del Consejo de la Magistratura de la Nación.
Oportunamente, devuélvase. E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. AR
GIBAY.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por los defensores de Carlod Alberto Rosza,
Dres. Leonardo Alisis Lomuto y Carlos Caprarulo, y Luciano Gobbi, Dres. Leonardo
Alisis Lomuto, Armando H. F. Chion, Rebeca Celina Benfield y Claudia Fernández
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal
Tribunales que intervinieron con anterioridad: 1) Juzgado Nacional en lo Criminal
de Instrucción N° 16, Secretaría N° 11, 2) Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de
la Capital Federal
-66
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