LAS ESTAFAS DE LA TELEVISION POR CABLE
Haga clic en la foto y verá que a la izquierda ,History Chanel de DTV tiene el subtítulo ,y a la derecha la emisión de San Luis C.T.V.S.A. solo pasa el audio en inglés.
Esta inconducta -además de una falta de respeto al usuario tan ovejita de San Luis- es una estafa y un acto de piratería por porte de la emisora de televisión por cable.-
El perjuicio es importante porque mientras en la transmisión original el televidente lee los subtítulos en el pirateado solo escucha en otro idioma,por lo tanto es como si no lo pasara.
Esto - además- nos sirve para hacerle reflexionar al usuario que al consentir sin protesta estas decisiones, al igual que otros canales como Carolina Cable Color que ha suprimido frecuentas sin aviso previo ,es un robo más producto de la impunidad.
Control Popular ha recibido varias denuncias sobre este y otros temas y los planteará a DEFENSA DEL CONSUMIDOR.-
Para ello ofrece el asesoramiento y patrocinio jurídico gratuito para hacer respetar la Ley del Consumidor .Deberán escribir a controlpopularargentino@hotmail.com y se le comunicaré el profesional que se le ha asignado y el lugar donde lo atenderá en forma totalmente gratis.
Hemos logrado últimanete que CTI entregue un teléfono nuevo,condone la pretendida deuda,que EDESAL indemnice una computadora quemada por un golpe de electricidad y la Justicia Federal decretó una multa diaria de $ 100 en el amparo "ISEQUILLA AMALIA C/ TELEFONICA DE ARGENTINA -AMPARO "lo que demuestrta que no hay peor resultado que diligencia que no se hace.-
"El problema de esta época es que tenemos mucha información, pero muy pocas verdades". Crichton, Michael, "Airframe" (*)
Consecuencia de ello es que a la luz de la reforma constitucional de 1994, y del texto del art. 43 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26), en relación con esta problemática, no puede menoscabarse la legitimación de un usuario que busca la protección de un bien colectivo justiciable, aun sin haberse producido un daño particularizado en la salud o la vida de aquél, toda vez que el daño se produce por la denegación a los usuarios de información que se encuentra en poder del Estado, impidiéndoles decidir adecuadamente. (vea más en comentario)
Si es abogado o interesado haga clic y lea abajo a la derecha en "comentarios"
1 comentario:
"El problema de esta época es que tenemos mucha información, pero muy pocas verdades". Crichton, Michael, "Airframe" (*)
Consecuencia de ello es que a la luz de la reforma constitucional de 1994, y del texto del art. 43 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26), en relación con esta problemática, no puede menoscabarse la legitimación de un usuario que busca la protección de un bien colectivo justiciable, aun sin haberse producido un daño particularizado en la salud o la vida de aquél, toda vez que el daño se produce por la denegación a los usuarios de información que se encuentra en poder del Estado, impidiéndoles decidir adecuadamente.
19/ 04/ 2007 3er_abr07D.zip 3A-18_04.txt
Citar Lexis Nº 0003/013156
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Los usuarios y consumidores tienen el derecho a estar debidamente informados (y el Estado no puede ni debe desentenderse de ello)
Autor: Suárez, Enrique L.
Fuente: SJA 18/4/2007
DERECHO DEL CONSUMO - 05) Etapa precontractual - b) Información
--------------------------------------------------------------------------------
Comentario a:
- Corte Sup., 26/9/2006 - Monner Sans, Ricardo v. Fuerza Aérea Argentina, Ver Texto Completo
"El problema de esta época es que tenemos mucha información, pero muy pocas verdades". Crichton, Michael, "Airframe" (*)
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Algunas cuestiones preliminares: a) Breve reseña de las circunstancias del caso; b) Algunas consideraciones sobre la aeronáutica civil y el transporte aerocomercial: 1. Aeronaves; 2. El transporte aerocomercial; 3. Personal aeronáutico; c) La seguridad aérea como problemática en la historia reciente: 1. Las tragedias de Austral y LAPA: i) La tragedia de Austral; ii) La tragedia de LAPA; 2. Los problemas de la seguridad aérea en general; d) La regulación pública en materia de transporte aerocomercial (descripción de la distribución de competencias y reparticiones intervinientes): 1. Las competencias de la Administración central; 2. La Fuerza Aérea Argentina; 3. Las empresas de transporte aerocomercial y su rol respecto de la aeronavegabilidad y del mantenimiento de sus aeronaves; 4. Corolario.- III. El fallo "Monner Sans" Ver Texto . Análisis de sus aspectos relevantes: a) El punto de partida; b) Las prerrogativas en juego: 1. El derecho a la información del consumidor o usuario: i) La consagración normativa del derecho a la información; ii) El deber empresario de suministrar información; iii) ¿Y el rol de las "autoridades"?; 2. Los consumidores y usuarios frente al derecho de acceso a la información pública: i) Conceptos liminares; ii) El DAIP. como instrumento de tutela del derecho a la información de consumidores y usuarios: A) Breves apuntes sobre el DAIP.; B) Algunos ejemplos de información pública accesible para consumidores y usuarios; c) El bien colectivo justiciable; d) El daño o perjuicio argüido; e) La legitimación del usuario como "afectado"; f) El requisito atinente a la existencia de causa; g) Tres reflexiones
I. INTRODUCCIÓN
Muchas son, por cierto, las enseñanzas que deja el presente fallo, las que, por otra parte, devienen en importantes avances y consolidaciones (según corresponda) respecto de las temáticas aquí puntualmente tratadas, en particular, y respecto de la evolución constante de la jurisprudencia en todo aquello relacionado con el Derecho del Consumo, en general.
Ello posiciona a la jurisprudencia como fuente motora del indiscutible avance que se va dando día a día en la realidad social, con el fin de disminuir el desequilibrio estructural existente entre los sectores económicos asociados a la oferta en el mercado y los consumidores y usuarios. Desde ya que dicha tarea cuenta, asimismo, con el importantísimo aporte tanto de la doctrina como de la labor regulatoria y de control desarrollada por parte de los órganos legislativo y ejecutivo, en el marco de sus respectivas competencias.
Muchas enseñanzas, entonces, y muchos temas salen a la luz en este pronunciamiento, cuyo análisis trataremos -en la medida de lo posible- de desentrañar en el presente trabajo. Pero sin perjuicio de ello, creemos humildemente que el fallo presenta dos aspectos principales que deben remarcarse: uno se hace explícito en la sentencia misma, y el otro se desprende (en forma implícita o tácita) de su análisis.
El primero de ellos, que se evidencia claramente tanto desde la plataforma fáctica del caso, como del voto de la Dra. Argibay, y que también se desprende del holding del fallo, es el indiscutible derecho a la información que debe reconocerse y garantizársele al usuario para que éste pueda adoptar la "decisión de consumo", teniendo las autoridades estatales un rol indiscutido e indeclinable en la tarea de garantizar y hacer efectivo ese derecho, que no es ni más ni menos que un deber elemental y fundamental que deben asumir los órganos estatales en la materia.
Consecuencia de ello es que a la luz de la reforma constitucional de 1994, y del texto del art. 43 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26), en relación con esta problemática, no puede menoscabarse la legitimación de un usuario que busca la protección de un bien colectivo justiciable, aun sin haberse producido un daño particularizado en la salud o la vida de aquél, toda vez que el daño se produce por la denegación a los usuarios de información que se encuentra en poder del Estado, impidiéndoles decidir adecuadamente.
Desde ya que dicha óptica de análisis, a la que adherimos sin dudar, no deja resquicio de discusión alguno -a nuestro juicio- respecto de temas como la existencia de legitimación suficiente en el caso, o de si se ha configurado en el sub lite una "causa judicial", conforme al art. 116 Ver Texto CN.
Pero además de todo ello, creemos que el decisorio que hoy comentamos trasunta un mensaje o implicancia implícito: además de garantizarles a los consumidores el acceso a la información en general y a la información específica que se requiere en el caso, el Estado debe desarrollar un aspecto de la educación para el consumo que no siempre es tenido en cuenta: debe crearse la conciencia de que no sólo hay que bregar por acceder a la información sino que también hay que utilizarla concretamente para realizar nuestras elecciones, lo que además implica que sepamos cómo utilizarla.
En efecto, de nada sirve poder contar con medios de acceso a la información si luego no nos preocupamos en utilizarla o no la incorporamos como elemento de análisis en el proceso personal de decisión como consumidores. Quizás la cuestión no presente tanta importancia en las pequeñas cosas de lo cotidiano, pero si no es allí donde empezamos a practicar el ejercicio de la información como insumo de la toma de decisiones del usuario o del consumidor, no lograremos nunca que ello se haga efectivo en "decisiones de consumo" mucho más importantes, no sólo por el valor o interés económico que se encuentre en juego, sino también porque, por la idiosincrasia de la cuestión, no sólo pueden estar en juego intereses económicos de los consumidores sino incluso su propia vida o su salud, algo desde ya mucho más valioso.
Lograr lo que hemos descripto supra es responsabilidad de todos. De nosotros mismos, en nuestro rol de actores del mercado, reclamando que la información esté disponible, pero utilizándola luego y sabiendo cómo "hacerla jugar" a la hora de la toma de decisiones, de mayor o menor importancia. Pero también tienen una enorme responsabilidad e importancia en esta dinámica las asociaciones de consumidores, asesorando, aconsejando, difundiendo, comprometiéndose (como habitual y valiosamente lo hacen, claro está) en instalar una cultura de compromiso con la temática del consumo en la población toda, para que se ejerza, y de manera responsable, no sólo el derecho de acceso a la información sino también el derecho-deber de utilizar plenamente esa información en nuestras decisiones.
Carlos Destéfano en su reciente trabajo "Saberlo es negocio" reflexiona acerca de que "conocer la intimidad de las empresas es muy importante para trabajar con ellas", formulando este pensamiento desde un análisis empresario y focalizado en la perspectiva del mundo de los negocios (1) . Tan importante como ello, a nuestro juicio, es también que los consumidores, que interactúan constantemente con los proveedores y oferentes de bienes y servicios en el mercado, conozcan en profundidad determinados aspectos que atañen al "objeto" de la relación de consumo, para poder así elegir mejor y más responsablemente.
Por cierto, la cuestión no debe agotarse en temáticas referentes al precio de un producto, por caso, sino que también (conforme a la idiosincrasia o naturaleza del bien o servicio objeto de transacción) deben tenerse en cuenta otros importantes aspectos de la actividad empresaria involucrada. Y el conocimiento de información del tenor apuntado nos mostrará también en gran medida cuál es la filosofía y la cultura empresarial del oferente del bien o servicio, respecto de su concepción y pensamiento acerca del trato, respeto y consideración que merecen y deben recibir los consumidores en general.
¿O acaso, querido lector, en materia de aerotransporte comercial no es necesario conocer la política e ideas de la compañía aérea elegida acerca de cómo deben encararse aspectos tan vitales del servicio como el mantenimiento de las aeronaves que integran la flota de la empresa y la supervisión y el control de la aptitud de las tripulaciones que operarán dichas aeronaves? ¿Ostentan acaso estas temáticas una importancia menor frente a la necesidad de maximizar ganancias (2) o reducir más allá de lo razonable los costos de la empresa, a pesar de que estemos hablando de la seguridad y hasta de la vida misma de los pasajeros que confían a diario en dicha compañía, al elegir ser transportados por ella?
Como puede advertirse, siguiendo el pensamiento de Destéfano, no sólo deben tratar de arbitrarse los medios para obtener información certera sobre todo ello sino que además una vez lograda la posibilidad de poder acceder a ella, la misma debe ser conocida y analizada por cada uno de nosotros.
Debemos, pues, lograr que culturalmente esto se haga con frecuencia, como un paso incorporado al proceso decisorio, transformándose así en un elemento importantísimo en cada "elección de consumo" que debamos realizar.
Al fin y al cabo, como resalta James E. Grunig, "para tener éxito empresarialmente, se debe tener éxito en las relaciones con todos los públicos a los que la empresa involucra". Por eso la política comunicacional de cada organización empresaria deberá preocuparse por transmitirle al potencial usuario de sus servicios o adquirente de sus productos la idea y la confianza (3) de que elegirla entre las diversas compañías que compiten dentro del mismo segmento del mercado es la mejor opción que puede realizar (4) .
No alcanza para ello con realizar publicidades acerca de la bondad de productos o servicios cualesquiera, sino que también es apropiado que la empresa no sólo dinamice canales de comunicación con el cliente a través de sus departamentos de atención específicos sino que también ponga a disposición del público toda la información que contribuya a recrear la confianza entre proveedor y consumidor (5) .
Como se ve, no hablamos aquí de la actuación estatal en la materia sino de la propia gestión que en tal sentido puede realizar cualquier empresa para con su universo de clientes, ya sean reales o potenciales. Cuánto más, entonces, será la obligación que le cabe en la materia al Estado.
Precisamente, y tal como lo veremos infra, afirmamos que el Estado debe colaborar en poner a disposición de quien lo requiera la información que obre en su poder, cumpliendo de ese modo con el rol que se le ha asignado por parte del Poder Constituyente en nuestra Carta Magna, en todo lo atinente a la defensa del consumidor.
II. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES
a) Breve reseña de las circunstancias del caso
El 6/9/1999 el Dr. Ricardo Monner Sans (6) promovió un recurso de amparo (7) , días después de ocurrido el trágico accidente en el Aeroparque Metropolitano Jorge Newbery, en relación con un Boeing 737 de LAPA, tragedia que el 30/8/1999 dejó un saldo de 67 muertos, además de decenas de heridos. Dicho amparo fue promovido a fin de propender a que en el futuro disminuyesen las probabilidades de desastres aéreos (8) .
En dicha acción judicial se solicitó que la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad (en adelante, DNA.), de la Fuerza Aérea Argentina, o el organismo que en el futuro lo sustituyese en todo lo referido al control y supervisión de las aeronaves comerciales, publicase mensualmente en dos diarios nacionales un "informe explícito y fundado respecto de la calificación mensual de las empresas aerotransportistas acerca de la seguridad que ofrecen sus aeronaves" (9) .
El actor, apelando a su condición de usuario, invocó la obligación de garantizar los derechos consagrados en la Constitución Nacional a la información, a la seguridad y a la vida, de modo de tutelar los derechos de todos los que en el futuro hicieren uso de dicho servicio público.
La acción en primera instancia (10) fue acogida en forma parcial (11) el 14/11/2001, dado que si bien se reconoció el derecho de usuarios y consumidores a recibir una información "adecuada y veraz", no se admitió el mecanismo de publicación propuesto, dejándose librado a la DNA. el mecanismo de publicidad de los informes requeridos oportunamente (12) .
Apelado dicho pronunciamiento por la Fuerza Aérea Argentina, la sala 5ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., a fines de marzo de 2002, procedió a confirmar el fallo antedicho, atento a que el actor en su condición de usuario tenía derecho de reclamar tanto para sí como para todo el universo de usuarios del servicio público de transporte aerocomercial el derecho de acceso a la información solicitada, máxime cuando la DNA. es quien determina si debe o no emitirse respecto de una aeronave determinada el "certificado de aeronavegabilidad" respectivo.
De ese modo, estimó en su oportunidad el a quo que los usuarios de las compañías aéreas podrían decidir -sobre la base del conocimiento y análisis de dicha información (13) - cuál de ellas elegir, en función -entre otras cuestiones- de los parámetros relativos a la seguridad aérea.
En virtud de ello, el tribunal actuante intimó a la DNA. para que en un plazo determinado estableciera día y hora a fin de que tanto los usuarios en general como las asociaciones que los nuclean pudiesen consultar las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de los aviones de las diversas empresas habilitadas, como así también la respectiva documentación respaldatoria de dichas conclusiones (14) .
Apelada la sentencia, el recurso extraordinario es concedido parcialmente sólo en lo concerniente a la interpretación de las normas federales en juego, por lo que lo referido a la tacha de arbitrariedad respecto de la sentencia recurrida es objeto de la queja pertinente, todo lo cual motiva la intervención de nuestro máximo tribunal.
El voto mayoritario de la Corte considera, en función de lo dispuesto por el art. 280 Ver Texto CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981-A-1472), que tanto el recurso extraordinario como la queja interpuesta son inadmisibles, siendo ambos desestimados, con costas.
Dado que el tribunal superior es el juez del recurso, y que la primera misión de la alzada es, por ende, analizar la admisibilidad del recurso concedido por el a quo (examen que es de naturaleza oficiosa y de carácter previo al análisis que eventualmente se realice sobre la fundabilidad del recurso), cabe colegir que la Corte, en el caso que nos ocupa, ha procedido en primer término a examinar su competencia y los demás requisitos de admisibilidad de la impugnación formulada por la parte demandada (Fuerza Aérea Argentina) (15) .
En ese sentido, atento a la decisión adoptada, por la vía del writ of certiorari, se rechazaron los recursos interpuestos por "falta de agravio federal suficiente", o porque las cuestiones planteadas "han resultado insustanciales o carentes de trascendencia" (conf. art. 280 Ver Texto CPCCN.).
Si bien en la práctica ello ha implicado la confirmación del pronunciamiento de Cámara, de dicha resolución no se desprende necesariamente que al haber repelido "con la sola invocación" del art. 280 Ver Texto CPCCN. el alto tribunal necesariamente comparta los fundamentos del fallo recurrido.
Ello es así, toda vez que el alcance de la desestimación de los recursos no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida (16) , ya que el decisorio denegatorio constituye un juicio de inadmisibilidad en orden a lo establecido en el mentado art. 280 Ver Texto (17) .
Es por ello que, a nuestro humilde juicio, resulta sumamente saludable la emisión del voto de la Dra. Argibay en la cuestión, dada la importancia del asunto bajo tratamiento, y atento a la consiguiente necesidad para la comunidad jurídica de que en un caso de la naturaleza de marras la voz del alto tribunal pudiese pronunciarse de manera expresa a fin de consagrar un nuevo avance en la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores (18) .
Por dicha causa la ministra mencionada (si bien rechaza por falta de fundamentación adecuada los agravios vertidos en la queja interpuesta (19) ), al consignar en el consid. 3 de su voto que los cuestionamientos contenidos en el recurso extraordinario "cumplen con los requisitos establecidos en el art. 14 Ver Texto ley 48, en particular, su inc. 3", posibilita el tratamiento de algunos aspectos de la cuestión que sientan, por cierto, un valioso precedente en orden a la reafirmación de los principios tuitivos contenidos en el art. 42 Ver Texto CN. y las herramientas que a tal fin se hallan insertas en el art. 43 Ver Texto CN. (20) .
En virtud de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia con fecha 26/9/2006, quedó firme el decisorio adoptado oportunamente por los tribunales inferiores, debiéndose cumplir -por tanto- en el plazo de veinte días fijados al efecto con el establecimiento del lugar y los horarios en los cuales los usuarios y las asociaciones pertinentes van a poder consultar de aquí en más las conclusiones emanadas de la DNA. respecto de la temática ya señalada supra, y la documentación que ha servido de base para la elaboración de las mismas.
Por tal motivo, con fecha 18/10/2006 se dicta la disposición 121/2006 Ver Texto emanada de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, a través de la cual, con el fin de acatar el fallo dictado sin reserva alguna y así dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el magistrado interviniente en su oportunidad, se hace saber a los usuarios y asociaciones que "las conclusiones a que pudiera arribar esta Dirección Nacional acerca del control del Estado de los aviones de las distintas empresas de aerotransporte y, asimismo, la documentación sobre cuya base son elaboradas, se encontrarán disponibles en la Dirección Aviación de Transporte (21) , de lunes a viernes hábiles en el horario de 8:30 a 13:00 hs." (art. 1 Ver Texto ).
A su vez, se ordena la edición (como material de lectura a disposición del público) del documento denominado "Modos de actuación de la Dirección de Aviación de Transporte de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad respecto del Transporte Aéreo Regular (Líneas Aéreas Regulares)", el cual forma parte -como Anexo I- de la recordada disposición DNA. 121/2006 (conf. art. 2 Ver Texto ).
Dicho documento, el cual obedece a un correcto y lógico criterio, persigue explicar en lenguaje claro y accesible respecto del control que se desarrolla sobre la actividad de las líneas aéreas regulares de transporte. Desde ya que esta información es de carácter preliminar e ilustrativo para el usuario, pero ayuda y mucho para comprender las funciones llevadas a cabo por las reparticiones estatales competentes, lo que coadyuva a comprender a posteriori las conclusiones particulares que se emitan respecto de una línea de aerotransporte en particular.
Asimismo, para propender a la difusión del contenido de la disposición bajo comentario se dispone:
- Coordinar con las autoridades aeroportuarias la fijación de carteles visibles al público usuario en donde se detalle la documentación que obra en poder de los transportistas aéreos y toda otra información que se estime de utilidad (art. 3 Ver Texto ) (22) .
- La instalación de carteles en el acceso y demás sitios de este organismo conteniendo la transcripción de las normas pertinentes del decreto 1172/2003, por el cual se aprueba el Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional (art. 4 Ver Texto ) (23) .
- La difusión de la disposición DNA. 121/2006 en la página web de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad () y en publicaciones del medio (art. 5 Ver Texto ).
Concordantemente, con fecha 30/11/2006 la DNA. dicta la disposición DNA. 137/2006 Ver Texto , a través de la cual, con el mismo criterio ilustrativo y preliminar y en aras de una mejor comprensión del usuario de la índole de las tareas y funciones llevadas a cabo en el seno de la DNA., se dispone aprobar como Anexo 1 a dicha disposición el documento "Modos de actuación de la Dirección Aviación General de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad (DNA.) respecto de las aeronaves de su competencia", con la finalidad de informar al público sobre los modos de actuación de la Dirección Aviación General, dependiente de la DNA. (24) .
Así, casi siete años después (25) se lograba un pronunciamiento judicial firme y la consolidación de un paso más hacia la tutela más idónea del usuario y una garantía más eficaz del derecho de acceso a la información pública, con referencia a la prestación de los servicios públicos.
b) Algunas consideraciones sobre la aeronáutica civil y el transporte aerocomercial
Dada la importancia que tiene la actividad aeronáutica en general para el desarrollo económico-social de cualquier comunidad en este presente globalizado, resulta preciso reconocer que la misma necesita de la existencia y funcionamiento no sólo de las flotas de aeronaves que prestan los servicios de transporte aéreos sino también de toda una infraestructura consistente en aeropuertos, radiocomunicaciones, servicios meteorológicos, balizado de rutas y señalamiento, los cuales constituyen en su conjunto la "infraestructura de apoyo" a la actividad aeronáutica, entendida como la organización terrestre puesta a su servicio y que comprende -como vimos- tanto instalaciones y edificios como servicios de protección al vuelo (26) .
Si bien somerísimamente delineado, lo dicho da una mínima idea de la fundamental necesidad que tiene la aviación no sólo de que cada uno de los factores que intervienen en su dinámica funcionen perfecta e idóneamente sino que además se interrelacionen en su función específica, a fin de contribuir en su conjunto al perfecto y pleno desempeño de la prestación de los servicios de aerotransporte.
1.- Aeronaves
Respecto de estos últimos, precisamente, no puede soslayarse el papel que les cabe cumplir a las aeronaves como componentes fundamentales del servicio, ya que constituyen el ente por medio del cual se cumplen las actividades aeronáuticas. El propio art. 1 Ver Texto Código Aeronáutico (ALJA 1967-B-1496) (CA., en adelante) define a la aeronáutica civil como "el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves".
El art. 36 Ver Texto CA. considera aeronave a "los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas". Por lo tanto, la consideración conjunta de ambas bases esenciales (la aptitud para circular en el espacio aéreo y la capacidad para transportar personas o cosas) es lo que define a la aeronave (27) .
A su vez, las aeronaves son generalmente clasificadas entre públicas o de Estado y privadas, clasificación aceptada en el Congreso de París de 1910 y por la Convención de París de 1919 Ver Texto ; el Convenio de Chicago Ver Texto considera entre las primeras a las aeronaves que se usen para servicios militares, aduaneros y policiales. Por su parte, el art. 37 Ver Texto CA. también las distingue como públicas y privadas, siendo las primeras aquellas destinadas al servicio del poder público y las demás caen bajo la común consideración de "privadas", aun cuando pertenecieren al Estado.
Por ende, no es la calidad del propietario lo que determina la clasificación de las aeronaves sino el fin específico a que se las destina. En este último sentido, cabe computar entre los fines que califican a la aeronave como "pública" el hecho de que se encuentren afectadas a un servicio público, ya fueren del Estado o que sin ser de su propiedad se encuentren afectadas a los servicios de transporte, ya sea de carga, pasajeros o de piezas postales (28) .
En virtud de la importancia que reviste la seguridad aeronáutica y la consiguiente posibilidad de que se produzcan accidentes y daños derivados de una irregularidad en el funcionamiento u operación de las aeronaves, se hace necesario una regulación sobre las mismas que establezca determinadas condiciones para que puedan ser utilizadas -entre otros fines- para el transporte aerocomercial de pasajeros.
En virtud de ello, el art. 10 Ver Texto CA. establece que ninguna aeronave podrá volar sin estar provista de certificados de matriculación (29) (instrumento que acredita la inscripción de la máquina en el registro pertinente), certificado de aeronavegabilidad (30) (documento que extiende el Estado a través de la repartición competente y que indica las buenas condiciones técnicas de la máquina para el vuelo) y los libros de a bordo que establezca la reglamentación (diario de la navegación, diario de señales, cartilla de motores, diario de comunicaciones, etc.), procurando asentar todo los datos relativos a la aeronave, su tripulación y a cada viaje en particular.
Tanto luego de una construcción, reparación o modificación de una aeronave como después del vencimiento de un certificado de aeronavegabilidad, la aeronave no podrá efectuar vuelos sin que la misma haya sido previamente inspeccionada y que los trabajos realizados -en el caso pertinente- hayan sido expresamente aprobados por la autoridad aeronáutica o por técnicos expresamente autorizados por ésta (conf. art. 10 Ver Texto párr. 2º CA.).
Teniendo en cuenta la misma télesis regulatoria hasta aquí expuesta, el art. 11 Ver Texto CA. exige que las aeronaves estén equipadas con aparatos radioeléctricos para comunicaciones, debiendo poseer los mismos licencia expedida por autoridad competente. Ello posibilita, por lógica, operar con un mínimo razonable e imprescindible de seguridad.
2.- El transporte aerocomercial
La aviación comercial, especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, ha experimentado un crecimiento ininterrumpido que ha favorecido el desarrollo económico de las Naciones en general, adquiriendo enorme importancia tanto el transporte aerocomercial de pasajeros como el de mercaderías, posibilitándose hoy en día, a través de los numerosos servicios ofrecidos a lo largo de innumerables rutas aéreas por las compañías de transporte aéreo regular nacionales e internacionales, la inmediatez necesaria que se exige en esta realidad globalizada, marcada por la intensificación de las comunicaciones.
De más está decir que dicha modalidad de transporte es regulada por nuestro orden jurídico como un servicio público, atento a su esencialidad y necesariedad tanto para el desarrollo del mercado económico interno como para la marcha de las exportaciones e importaciones, amén de todo lo referido a la traslación de pasajeros.
Reflexiona por ello Videla Escalada (31) en el sentido de que el transporte aerocomercial constituye precisamente un sector de la vida contemporánea que incide profundamente en la concreción del bien común, lo que torna necesario el desarrollo de funciones regulatorias por parte del Estado, como entidad de Derecho Público. Por ello, además de las numerosas relaciones jurídicas de orden privado (vgr., contrato de transporte), existen áreas de la actividad que están indisolublemente vinculadas al establecimiento de diversas regulaciones que deben ser cumplidas tanto por las empresas a cargo de prestar el servicio de transporte aerocomercial como por el Estado mismo, en su rol de fiscalizador, a fin de velar por el interés general, en lo que hace, por caso, a la seguridad en la aviación comercial, problemática central que subyace en el fallo bajo análisis.
Desde esta perspectiva, cabe recordar que el art. 91 Ver Texto CA. considera comprendido dentro del concepto de aeronáutica comercial tanto a los servicios de transporte aéreo como a los de trabajo aéreo.
A su vez, dentro del género aludido, el "servicio de transporte aéreo" abarca a todos los actos destinados a trasladar en aeronaves a personas o cosas, de un aeródromo a otro, lo que habla de un conjunto orgánico de hechos sucesivos unidos por una finalidad común, dada la continuidad de la operación de transporte.
A su turno debe distinguirse como "trabajo aéreo" a la explotación comercial de aeronaves en cualquiera de sus formas, excluyendo los servicios de transporte aéreo (32) .
El transporte aéreo (conf. art. 93 Ver Texto CA.) puede ser regular (se realiza con sujeción a itinerario y horario prefijados) o no regular (se realiza sin sujeción a itinerario u horario prefijados). El servicio regular presupone, entonces, rutas, frecuencias de servicios, tarifas y horarios que han sido aprobados previamente por la autoridad estatal con competencia regulatoria sobre la actividad. Por ello, a diferencia de éste, el transporte no regular no está sujeto a pautas de prestación de servicio predeterminadas, persiguiendo fines comerciales pero sin sujeción a rutas u horarios prefijados (33) .
Otra distinción que cabe hacer respecto del transporte de marras es su calidad de "interno" (se realiza entre dos o más puntos de la República) e "internacional" (aquí el transporte aéreo es realizado entre el territorio de la República y el de otro país, o si el punto de partida y destino están situados en el territorio de una misma Nación, pero con una escala prevista en el territorio de cualquier otro Estado) (34) .
Atento a las atribuciones estatales a las que ya hemos hecho referencia, la explotación de toda actividad comercial aérea requiere de una autorización previa, no pudiendo cederse (como regla general, al menos) la misma (35) .
Ésta es otorgada por el Poder Ejecutivo bajo la figura de la concesión para la prestación de servicios regulares, previa realización de una audiencia pública para analizar la conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios, atento a lo preceptuado por el art. 102 Ver Texto CA.
Dichas concesiones son otorgadas con relación a rutas determinadas y por un período que no puede exceder de quince años, con posibilidad de prórroga a requerimiento de la empresa, con una anticipación no menor a un año antes del vencimiento de la concesión en vigor (art. 103 Ver Texto CA.).
Dado lo delicado de la actividad comentada, previo al otorgamiento de la mentada concesión, la eventual empresa concesionaria deberá demostrar y acreditar previamente su capacidad técnica y económico-financiera, y la posibilidad de utilizar en forma adecuada los aeródromos, servicios auxiliares y el material de vuelo correspondiente (art. 105 Ver Texto CA.).
Lo señalado resulta fundamental, pues debe acreditarse ante la autoridad estatal que se cuenta no sólo con el conocimiento técnico necesario para la atención y mantenimiento de todos los aspectos del servicio, incluyendo la flota de aeronaves y la capacitación del personal aeronáutico, sino también con los fondos para llevar a cabo la progresiva modernización de la infraestructura y el mantenimiento susodicho en óptimas condiciones, además de velar en forma permanente por la capacitación del personal.
3.- Personal aeronáutico
Otro elemento fundamental de la aviación como actividad es el personal aeronáutico, ya que la aeronave es una cosa inerte que no puede volar sin ayuda humana, y el tecnicismo de la actividad aeronáutica requiere la intervención de un elemento humano con sólida preparación y dotado de una especialización muy particular, que debe intervenir con su saber e idoneidad en todos los sectores y actividades vinculados con la aeronáutica (el vuelo propiamente dicho, las actividades de despegue y aterrizaje y todo lo vinculado con la infraestructura) (36) .
Atento a su importante rol tanto en lo que concierne al desempeño propio de la aviación como respecto de todos los ítems atinentes a la seguridad, el art. 76 Ver Texto CA. prescribe que tanto las personas que realicen funciones aeronáuticas (a bordo de aeronaves en vuelo de matrícula argentina) como las que desempeñen funciones en la superficie deberán poseer la certificación de idoneidad expedida por la autoridad en la materia.
Cabe entender comprendidos aquí tanto al personal de vuelo o embarcado como al personal de tierra, dedicado a las funciones de despegue y aterrizaje y al control de seguridad del vuelo. Asimismo, dentro del personal de vuelo debe considerarse comprendido a todo el personal que cumple una función determinada en la embarcación, bajo las órdenes del comandante, que también integra dicho personal, denominado tripulación o tripulación en vuelo (37) .
Algo similar puede predicarse del personal de superficie, compuesto por el personal aeronáutico que cumple cualquiera de las múltiples funciones que deben ser llevadas a cabo tanto en la infraestructura de aeronavegación como en las tareas en tierra de apoyo al vuelo. Dicho personal puede considerarse nucleado bajo la autoridad común del jefe de un aeródromo público o del encargado de un aeródromo privado (conf. arts. 88 Ver Texto , 89 Ver Texto y 90 Ver Texto CA., respectivamente).
El certificado de idoneidad es el instrumento que acredita la aptitud del personal para cada tarea específica a la que está destinado, debiendo los certificados de los aeronavegantes ser expedidos por el Estado de matrícula de la aeronave (38) , ya que el mismo es internacionalmente responsable por la operación de la máquina (39) .
Como el tema al que deseamos referenciarnos es la seguridad del transporte aerocomercial, tan sólo queremos señalar aquí que el Código Aeronáutico, al reglar la figura y las atribuciones del comandante de la aeronave, tiene especialmente en cuenta dicho aspecto.
En primer término, es imperativo que toda aeronave cuente a bordo con un piloto habilitado para conducirla, investido de las funciones de comandante (art. 79 Ver Texto CA.). La calidad de piloto se asienta en la aptitud que debe poseer para dirigir la aeronave, pero, al propio tiempo, imponer su autoridad a tripulantes y pasajeros. Precisamente, los requisitos para desempeñarse en el cargo deben ser estipulados por la reglamentación (40) , y su nombre debe constar en la documentación de a bordo (art. 80 Ver Texto CA.).
Por su relación con la tarea de fiscalización a cargo del Estado, que resulta de competencia de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, y que veremos en detalle infra, consideramos importante poner de manifiesto las prescripciones del art. 84 Ver Texto CA., el cual estipula que el comandante "tiene la obligación de asegurarse antes de la partida, de la eficiencia de la aeronave y de las condiciones de seguridad del vuelo a realizar, pudiendo disponer su suspensión bajo su responsabilidad. Durante el vuelo y en caso de necesidad el comandante podrá adoptar toda medida tendiente a dar seguridad al mismo".
Esto es fundamental, ya que la responsabilidad del vuelo recae sobre el comandante, por lo que debe ser él mismo quien se cerciore de la normalidad de los aspectos indicados en el art. 84 Ver Texto CA. y que implican poder ordenar la partida de la aeronave.
Cabe por ello acotar que son variadas las obligaciones y funciones del comandante de la nave en este sentido: debe cerciorarse de las condiciones atmosféricas a fin de verificar que no pongan en peligro la seguridad del vuelo, debe colocar a la aeronave bajo el control de las autoridades propias, cumplir los requisitos aduaneros y sanitarios pertinentes, tener en orden los documentos de vuelo, revisar los últimos partes meteorológicos, vigilar la distribución de la carga, obtener la autorización para despegar y ajustarse a las instrucciones de los organismos de protección del vuelo, entre otras tareas (41) .
c) La seguridad aérea como problemática en la historia reciente
Cabe reflexionar una pocas palabras, atento a su íntima vinculación con la trama que constituye el sustrato fáctico de la causa "Monner Sans" Ver Texto , acerca de la problemática atinente a la seguridad aérea en los últimos años.
No podemos dejar de señalar que el trazo de una semblanza sobre el tema de la seguridad en el transporte aerocomercial argentino se encontrará signado por una falta de controles estatales o, cuando menos, una falta de eficacia en el desarrollo de los mismos, por una parte, y las tragedias de Austral y LAPA, por la otra.
Creemos necesario hacer esta mención dado que en el fallo "Monner Sans" Ver Texto , más allá de los hechos puntuales del caso ya expuestos, subyacen estas dos temáticas aludidas, como elementos determinantes para la resolución del caso, ya que el fallo de la Corte, tal como ha sido emitido, tiene el valor de contribuir a la superación de la situación aludida para lograr un mejor estándar de calidad en la ejecución de los controles y una consiguiente mayor seguridad en la operación aeronáutica.
Efectivamente, partiendo de la base de que se ha logrado el acceso a la información estatal elaborada en base a los controles realizados sobre los aviones utilizados para el transporte aerocomercial de pasajeros, con más el ejercicio efectivo de todos los usuarios en el sentido de informarse responsablemente acerca del grado de cumplimiento de las compañías aéreas de sus obligaciones en la materia, esperamos una toma de conciencia social, pero sobre todo de las empresas involucradas en el tema, las cuales deberían reinvertir una parte de sus ganancias para modernizar su flota de aviones y mantener un estricto y adecuado plan de mantenimiento de la misma, como así también, en similar sentido, respecto de la instrucción e idoneidad de su personal aeronáutico.
En general se suele distinguir en el transporte aerocomercial dos enfoques relacionados con la tarea indelegable del Estado de velar por la seguridad del modo de transporte aéreo. La seguridad, en ese sentido, puede ser enfocada desde dos ópticas distintas que se encuentran interrelacionadas: safety y security.
La primera se refiere a la seguridad operacional y se halla vinculada con la aeronavegabilidad de la aeronave y otros factores propios de la aeronavegación; y la segunda hace alusión a todos los demás elementos y componentes de la actividad aeronáutica en su conjunto (42) .
Atento el tenor del tema tratado, nos interesa aquí analizar el primer enfoque (safety), sin perjuicio de la importancia de la security para con la seguridad aérea en general.
1.- Las tragedias de Austral y LAPA
Ya hemos referido la relación del amparista con la tragedia de Austral y el hecho de que el acaecimiento del accidente de LAPA lo motivara a iniciar el referido amparo con el fin de que aciagos acontecimientos del tenor apuntado no se volviesen a repetir.
Pero lamentablemente ambos sucesos han marcado a fuego la reciente historia de nuestra aeronavegación.
i) La tragedia de Austral
El 10/10/1997 un avión DC9-32 de la empresa Austral se estrelló cerca de la ciudad uruguaya de Fray Bentos, con un saldo de 75 muertos, habiendo partido junto con la totalidad de los pasajeros desde el aeropuerto de Posadas, Misiones, con destino a Buenos Aires. En relación con el suceso, se investigaron las condiciones del tiempo al momento del accidente, posibles defectos en los motores y eventuales fallas en el control del tránsito aéreo.
Enrique Piñeyro, en ese entonces oficial de Seguridad de la Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas (APLA.) y representante de la Asociación en el Comité de Investigación del siniestro, dio cuenta de que el comandante del avión de Austral accidentado había pedido tres veces permiso al centro de control de Ezeiza para perder altura, pero no llegó a recibir la respuesta que intentaban mandarle desde Buenos Aires. Finalmente, quince minutos después el avión se estrelló. Varios pilotos que estaban en vuelo en ese momento confirmaron problemas en las comunicaciones entre el avión de Austral y el centro de control (43) .
Sin embargo, para la Fuerza Aérea Argentina no existieron las supuestas fallas en las comunicaciones radiales, habiendo mantenido el área de control de Ezeiza comunicación con el avión en todo momento.
Empero, Piñeyro señaló que el avión de Austral quedó en medio de un "blackout", esto es, un espacio fuera del alcance de las comunicaciones. De esta manera, no le llegó nunca la autorización para perder altura. En su opinión, expresada poco después del accidente, también desestimó absolutamente la teoría de que la tragedia fue consecuencia de una tormenta inusitada, ya que la turbulencia por la que atravesó el avión fue moderada pero no catastrófica (44) . Ello no quita que el factor climático haya sido un factor importante en la génesis del accidente (45) .
Otro elemento a tener en cuenta para nuestro análisis es que el DC 9 de Austral estrellado tenía casi veintiocho años de antigüedad, ya que fue fabricado el 17/11/1969, y cuando lo incorporó Austral acababa de ser dado de baja por la empresa Iberia. Empero, la compañía en cuestión afirmó que estaba en perfectas condiciones de mantenimiento para operar (46) .
Posteriormente se determinó que el accidente se produjo por la extensión de los slats y flaps (áreas hipersustentadoras de las alas de los aviones) a mayor velocidad de la permitida, lo que hizo entrar en picada a la aeronave. De las grabaciones de cabina surgió que los pilotos reconfiguraron las alas porque pensaban que perdían velocidad; su lectura errónea fue consecuencia del engelamiento -formación de hielo- de los tubos pitot (medidores de aceleración). Se cree que no habrían tenido esa lectura errónea si el avión hubiese tenido instalada una alarma visible de engelamiento de tubo pitot, una alarma que, por otra parte, la empresa Douglas, fabricante de la aeronave, había ordenado instalar en todas las unidades ya en 1972, luego de dos accidentes similares al del DC9 de Austral (47) .
Aparentemente la Fuerza Aérea habría expedido sin atenerse a la normativa nacional e internacional vigente la habilitación del DC9. El avión recibido por Austral habría sido mal habilitado, pues para no obligar a la instalación de la alarma requerida por la norma vigente (FAR 25), y que el avión no tenía, se usó una norma vigente con anterioridad (CAR 4b, de 1958) (48) .
En oportunidad de procesar por estrago doloso a veintisiete ex directivos de la empresa Austral y de la Fuerza Aérea, el juez federal Jorge Ballestero hizo mención a dichas falencias, señalando que la caída de la aeronave se había debido a tres factores: 1) no se les informó a los pilotos (en el momento del despacho de la aeronave) sobre la situación meteorológica en la ruta, ni acerca de los aeropuertos que podrían usar como alternativa, ni tampoco acerca del mal funcionamiento de un artefacto en tierra que les permitía saber con exactitud su ubicación; 2) faltaba en el avión una alarma, de uso obligatorio, que alertaba a los pilotos sobre el congelamiento de un tubo que permite medir la velocidad. Por eso se creían que iban a baja velocidad y perdiendo altura. Así accionaron un sistema para lograr mayor sustentabilidad, pero la máquina se descontroló y estrelló. 3) La insuficiente instrucción que recibieron el piloto y el copiloto para actuar ante situaciones imprevistas.
ii) La tragedia de LAPA
El 31/8/1999 el vuelo 3142 que se dirigía a Córdoba no pudo despegar, atravesó la avenida Rafael Obligado y ardió frente al complejo Punta Carrasco. Murieron 63 de las 95 personas que iban a bordo y cuatro transeúntes y conductores que esa noche pasaban por el lugar.
Enrique Piñeyro, piloto de LAPA, quien venía planteando su disconformidad con la política de seguridad aérea de la empresa, había renunciado el 12/6/1999 a su cargo de comandante. En la carta en que la hace efectiva, Piñeyro hace un recuento de diversas anomalías que se venían suscitando en el ámbito de la compañía en relación con la operación y vuelo de las aeronaves y la implementación de las medidas de seguridad y prevención acordes con las circunstancias de peligro que puede presentar la aeronavegación (49) .
En ese mismo orden de ideas, varios pilotos de LAPA habían advertido que un avión de dicha línea aérea -entre febrero y marzo de 1998- voló con una grave falla de mantenimiento, y que, pese a ser advertida en distintas oportunidades dicha circunstancia, la misma fue soslayada por la empresa, que permitió al avión seguir operando sin arreglar el desperfecto (50) .
El 22/12/2000 cuatro directivos de LAPA y tres integrantes de la Fuerza Aérea fueron procesados por el juez federal Gustavo Literas (51) por el delito de "estrago culposo", con basamento en ineficiencias de control en la seguridad de los vuelos y fallas estructurales en la operación de Aeroparque. En su resolución el magistrado hace mención de un informe de auditoría realizado por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI.), la que en dicho documento criticó la capacidad de vigilancia de la seguridad operacional y el cumplimiento de las normas y los métodos recomendados por parte del Comando de Regiones Aéreas de la Fuerza Aérea (CRA.) (52) .
Como es de público conocimiento, Enrique Piñeyro reflejó la situación que llevó al accidente de LAPA a través de la película "Whisky Romeo Zulu", la que tuvo una honda repercusión en la opinión pública (53) .
Posteriormente reiteró sus denuncias sobre el estado deficiente del control sobre la seguridad aérea a través del documental "Fuerza Aérea S.A." (54) , que motivó el inicio de oficio de investigaciones preliminares en la justicia (55) .
Asimismo, casi simultáneamente con el estreno de la película, trascendió la intención del Gobierno de desmilitarizar el control de la aviación, lo que implicaría el eventual traspaso del Comando de Regiones Aéreas -dependiente de la Fuerza Aérea y responsable del control de la aviación civil- a la Secretaría de Transporte (56) .
2.- Los problemas de la seguridad aérea en general
Si bien es cierto que el problema no es patrimonio exclusivo de ningún país, tomando tan sólo como ejemplo el 11-S (atentado a las Torres Gemelas de Nueva York) (57) , ello no implica que el problema, en lo que concierne a nuestra realidad en particular, no haya adquirido una enorme gravedad e importancia.
Ya en agosto de 1997, antes de la tragedia de Austral, la Asociación Internacional del Transporte Aéreo (IATA.) presentó una carta al ministro de Defensa y a la Fuerza Aérea Argentina manifestando su seria preocupación por la seguridad aérea en el país.
Ello se originó por incidentes ocurridos el 16/8/1997, cuando tres aviones -de Aerolíneas Argentinas, Avianca y Mexicana- no pudieron aterrizar en Ezeiza por problemas meteorológicos y fueron derivados a otros aeropuertos del país, donde vivieron situaciones que esta entidad calificó de "extremo riesgo". Los capitanes de vuelos indican que existieron delicadas fallas en la seguridad debido a la falta de información actualizada de los servicios de control de tránsito, información de vuelo y meteorología, señaló en su carta el director de IATA. para América Latina y el Caribe (58) .
Luego, en diciembre de 1997, los pilotos comerciales latinoamericanos solicitaron a la Federación Internacional de Aviación que bajase la categoría del espacio aéreo argentino a "críticamente deficiente", a través de una presentación a IFALPA. (Federación Internacional de Asociaciones de Pilotos de Líneas Aéreas), a reunirse por ese entonces en Montreal.
Hasta ese momento la mayoría de los aeropuertos argentinos contaba con categoría 1, la mejor categoría internacional, pero los pilotos, no estando de acuerdo con esa clasificación, decidieron solicitar que se rebajase la calificación a 3, la más baja, lo que implicaba tomar especiales precauciones al surcar el espacio aéreo del país (59) .
El 8/4/1998 escribía Enrique Piñeyro respecto de la seguridad aérea en nuestro país que "El 16/8/1997 las fallas latentes del sistema argentino bien pudieron haber provocado la peor tragedia de la historia de la aviación. Dos vuelos internacionales sufrieron una grave emergencia aterrizando en Mendoza y La Rioja con combustible remanente para seis y catorce minutos de vuelo. Esto se debió a reportes meteorológicos falsos y desactualizados, que informaban que el aeropuerto de Córdoba estaba abierto, cuando en realidad estaba cerrado. Tan graves fueron los episodios que gran parte de las agencias internacionales se hicieron eco de la noticia, y The New York Times publicó una extensa nota sobre las falencias en materia de seguridad en la Argentina. La IATA. (International Air Transport Association) mandó una nota formal de protesta al Gobierno argentino" (60) .
Posteriormente, ese mismo año, la Federación Internacional de Pilotos (IFALPA.) calificó el espacio aéreo y los aeropuertos argentinos con una estrella negra ("críticamente deficiente"), modificando la evaluación en 1999 a una estrella roja ("seriamente deficiente"). Los fiscalizadores del Programa de Vigilancia de la Seguridad de la OACI. llegarían a cumplir su cometido en nuestro país en 1999, pero la Fuerza Aérea solicitó prórroga hasta el año 2000 (61) .
Como reseña García Terán (62) , las reglamentaciones vigentes en otros países contemplan reciclados y mantenimientos rigurosos, para operar las aeronaves, lo que hace que los aviones se vendan a otros países no tan estrictos en el contralor, operándose en consecuencia en dichos lugares una tecnología aeronáutica que en otros países, más avanzados y con un control eficaz de las precauciones y cuidados que deben tomar la aerolíneas sobre su flota, ya no se utiliza.
Si bien un avión correctamente mantenido es perfectamente operable, también es cierto que a mayor antigüedad de la aeronave más caro es el mantenimiento, y ésta es una inversión que quizás no siempre se quiera hacer.
Piénsese un instante que junto con estos problemas que estamos simplemente delineando debe sumarse la necesidad de contar en los aeropuertos con una adecuada radarización, sistemas de comunicación y revitalizar y mantener los recursos humanos y la infraestructura aeronáutica.
Se debe tener una política clara que prevea pautas de actuación para las empresas y de control y fiscalización para la autoridad estatal en todos los temas que hacen a la seguridad aeronáutica (63) .
d) La regulación pública en materia de transporte aerocomercial (descripción de la distribución de competencias y reparticiones intervinientes)
El servicio público de transporte aerocomercial es esencial para comunidad, debido a lo cual es el propio Estado quien debe asegurar que el mismo sea brindado con todos los caracteres propios de la prestación de un servicio público.
Por ello el mismo debe ser gestionado de manera general, continua, regular, obligatoria, uniforme y en igualdad de condiciones para todos los usuarios que deseen usufructuarlo.
En síntesis, éste debe ser adecuadamente prestado, objetivo por el cual el Estado debe velar en todos sus aspectos, ejerciendo sus facultades regulatorias tanto en lo que se refiere a la relación de consumo entablada entre las compañías aéreas y los usuarios (en especial, lo concerniente al contrato de transporte que se celebre entre ambas partes) como en los aspectos que hacen al interés público en general y que atañen directamente al desarrollo de la actividad, como lo es la seguridad en la operatividad del servicio.
Por ello el primer cometido (regulación del funcionamiento de las compañías aéreas y contralor del cumplimento del contrato de transporte aéreo) es cumplido por la Administración central, a través del órgano competente en lo relativo al transporte en general y al aéreo en especial.
El segundo (desarrollo de las funciones operativas, de fiscalización y supervisión de las actividades aeronáuticas y de los servicios técnicos del aeropuerto) se encuentra a cargo de la Fuerza Aérea Argentina.
1.- Las competencias de la Administración central
A título meramente indicativo señalamos algunas organizaciones estructurales dispuestas en los órganos del Poder Ejecutivo respecto del área del transporte.
A través de los decretos 817/1992 Ver Texto (LA 1992-B-1849), 958/1992 Ver Texto (LA 1992-B-1876), 594/1992 (LA 1990-A-225), 104/1993 Ver Texto (LA 1993-A-122) y 982/1993 Ver Texto se adecuó en su momento la organización del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, determinándose la composición de las Secretarías que integraban dicho departamento de Estado, y, al propio tiempo, se estableció en particular un plazo para la presentación de la estructura organizativa de diversas secretarías, incluida la Secretaría de Transporte, la cual fue aprobada por decreto 1315/1993 Ver Texto .
A raíz de dicho acto emanado del Poder Administrador, del citado Ministerio dependía la susodicha Secretaría, la que contaba a su vez con la Subsecretaría de Transporte Aéreo, Fluvial y Marítimo, de la que dependía la Dirección Nacional de Transporte Aerocomercial.
Además de asegurar el funcionamiento de un sistema integrado de transportes interno e internacional, coordinando sus acciones y elaborando las medidas que permitieran el desarrollo de los diversos modos de transporte (incluido el aéreo), la Secretaría de Transporte tenía también la misión de definir y controlar las políticas y planes de corto, mediano y largo plazo para dicho sector, lo que también incluía el control y fiscalización de los servicios de transporte en general, asegurando la máxima calidad de servicio y protección al usuario, debiendo asimismo coordinar las acciones relativas a prevención de accidentes y seguridad.
Para llevar a cabo dichos objetivos se estableció en el ámbito de dicha Secretaría la mentada Subsecretaría de Transporte Aéreo, Fluvial y Marítimo, y la Dirección Nacional de Transporte Aerocomercial.
Esta última poseía la responsabilidad primaria de "Elaborar, proponer y ejecutar las políticas, planes y programas referidos al modo aerocomercial", para lo cual debía llevar a cabo determinadas acciones.
En ese sentido, cabe apuntar que entre las principales acciones a su cargo se encontraban: i) asistir en la aplicación de las prescripciones del Código Aeronáutico, los acuerdos internacionales y las normas reglamentarias en todo lo concerniente al transporte aerocomercial; ii) determinar el plan de rutas de interés general y la red de rutas internacionales con origen y/o destino en el país, y efectuar los análisis y evaluaciones para determinar las rutas de especial interés para la Nación; y iii) asistir en las propuestas de modificaciones al funcionamiento del sistema en lo relativo a autorizaciones o denegación de autorización y/o permisos, aptitud de las aeronaves y desafectación de las mismas, designación de empresas de bandera, régimen tarifario y seguros, así como también coordinar las acciones relativas a la infraestructura, seguridad y protección al usuario.
No menos importante era la competencia de dicha Dirección Nacional en todo lo referente a la fiscalización de las actividades de comercialización y promoción de pasajes aéreos, de las actividades de las empresas transportadores, a fin de verificar el cumplimiento de las exigencias del Código Aeronáutico como así también el control de la registración del personal que realiza funciones aeronáuticas y todo otro control que fuere necesario en virtud del marco regulatorio entonces vigente.
De todo lo expuesto surge que la entonces Subsecretaría de Transporte Aéreo, Fluvial y Marítimo, a través de la Dirección Nacional de Transporte Aerocomercial, era la repartición estatal que en la órbita del Poder Ejecutivo cumplía las funciones reguladoras de la actividad y servicio aeronáutico comercial, estimados de interés público para la comunidad, siendo considerado el transporte aéreo brindado en la faceta aerocomercial un servicio público.
Por ende, ejercía todas las funciones de contralor sobre los servicios autorizados de transporte aéreo comercial, fueran éstos regulares o no regulares.
Con posterioridad diversas modificaciones operadas en el tiempo en la organización administrativa de jurisdicción nacional fueron traspasando las funciones descriptas en otros órganos del Poder Ejecutivo.
Por caso, cabe señalar que en virtud de lo dispuesto por el decreto 660/1996 (LA 1996-B-1900), de fecha 24/6/1996, por el cual se modificó la estructura de la Administración Nacional vigente hasta ese entonces, entre otras medidas, se dispuso fusionar en el ámbito del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la Secretaría de Obras Públicas y su similar de Energía y Transporte en una nueva repartición: la Secretaría de Obras y Servicios Públicos (art. 16 Ver Texto ). Al propio tiempo se establece, en el ámbito de dicha Secretaría, que la Subsecretaría de Transporte Aerocomercial debía llevar a cabo (entre otras competencias) todas las actividades y funciones de la autoridad aerocomercial nacional.
Posteriormente, por el decreto 1450/1996 Ver Texto , del 12/12/1996, se aprueba la estructura organizativa del citado Ministerio, introduciéndose algunas modificaciones dentro del mismo.
En consecuencia, se establece la responsabilidad primaria y las acciones de la Dirección Nacional de Transporte Aerocomercial, dependiente de la ahora Subsecretaría de Transporte Aerocomercial, Fluvial y Marítimo de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte.
En líneas generales, y brevitatis causa, el diagrama de dicha Dirección Nacional se mantiene similar al ya descripto supra.
Finalmente, es necesario poner de manifiesto que a través del DNU. 1283/2003, del 24/5/2003, se procedió a modificar la Ley de Ministerios , creándose el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y transfiriéndose al citado departamento diversas áreas, contándose entre ellas las correspondientes al Sector Minero y de Transporte, que provenían del ex Ministerio de la Producción.
Por tal motivo, a través del decreto 1142/2003 Ver Texto , del 26/11/2003, se aprueba la estructura organizativa del primer nivel operativo de dicho Ministerio, debido a lo cual se aprueban los objetivos de la actual Secretaría de Transporte (ST.), la Subsecretaría de Transporte Aerocomercial (SSTA.) y la Dirección Nacional de Transporte Aerocomercial (DNTA.), reparticiones todas dependientes del Ministerio aludido (MPFIPyS.).
Consecuentemente, a través de la resolución MPFIPyS. 58/2004 Ver Texto , de fecha 11/2/2004, se aprueban las aperturas estructurales inferiores del MPFIPyS. En virtud de ello se establecen las siguientes direcciones dependientes de la DNTA.: la Dirección de Planeamiento y Control de Gestión de Actividades Aerocomerciales, de la que depende el Departamento de Fiscalización, y la Dirección de Sumarios Aeronáuticos.
Respecto de la actual conformación de la estructura organizacional del área del Transporte en el ámbito del Poder Ejecutivo cabe resaltar que:
- tanto la ST. como la SSTA. ostentan entre sus objetivos, además de los que ya se han ido exponiendo, la supervisión del control y fiscalización de los servicios de transporte aerocomercial, a fin de asegurar la calidad de los servicios y la protección de los usuarios, la coordinación con el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos y las restantes autoridades aeroportuarias, de las actividades referidas a la prestación de los servicios de apoyo al transporte aerocomercial y al desarrollo de la infraestructura aeronáutica, y la participación en el otorgamiento de derechos para la explotación de servicios de transporte aéreo;
- la DNTA. debe llevar adelante, junto con las demás acciones que le corresponden, el control y la fiscalización de los servicios de transporte aerocomercial, de conformidad con las normas y reglamentaciones vigentes y con las políticas que al efecto establezca la SSTA., la elaboración de estudios tendientes a mejorar la fiscalización de los mercados para evitar prácticas que lesionen los derechos del usuario, y la plasmación de una debida política de información a los usuarios del transporte aerocomercial de sus derechos y obligaciones, atendiendo los reclamos que se deriven del incumplimiento de la normativa;
- la Dirección de Planeamiento y Control de Gestión de Actividades Aerocomerciales debe elaborar informes técnicos respecto de las presentaciones que efectúen las líneas aéreas a fin de obtener autorizaciones o concesiones de empresas aéreas (conf. decreto 2186/1992 Ver Texto [LA 1992-C-3558]), mantener actualizada la base de datos de transportes aerocomerciales, llevar los registros relacionados con la actividad aerocomercial, habilitar los libros de a bordo, de quejas y los talonarios de recibos de las empresas aerocomerciales, asistir en el control de los balances de las empresas aerocomerciales y establecer los cursos de acción a seguir ante los reclamos de los usuarios, entre otras tareas;
- el Departamento de Fiscalización, que depende de aquélla, debe realizar inspecciones en todos los aeropuertos que conforman el Sistema Nacional de Aeropuertos, con el propósito de constatar el cumplimiento efectivo de las normas vigentes vinculadas con la actividad aerocomercial, controlar el cumplimiento de las tarifas que se comercializan en el mercado, cotejándolas con las efectivamente autorizadas por la autoridad competente y recepcionar las quejas de los usuarios del transporte aéreo, dándoles el curso que corresponda;
- de corresponder, se iniciarán los sumarios pertinentes ante eventuales infracciones o incumplimientos de las empresas de servicios, los que son instruidos por la Dirección de Sumarios Aeronáuticos, también dependiente de la DNTA.
Como puede verse, el diseño, regulación y fiscalización de todos los aspectos atinentes al desarrollo del transporte aéreo en su faceta aerocomercial, y delimitado a la prestación del servicio en sí misma, y a las relaciones jurídicas que surgen para con los usuarios del servicio, es un área de enorme importancia, a cargo de la Administración central, la cual ha delegado hasta el momento en la Fuerza Aérea toda una serie de competencias relativas tanto al control de la seguridad en la actividad aeronáutica como a la infraestructura y correlativas actividades de apoyo, que analizaremos seguidamente.
2.- La Fuerza Aérea Argentina
Ya hemos señalado que la Fuerza Aérea Argentina (FAA.) tiene a su cargo como autoridad aeronáutica las diversas tareas regulatorias atinentes a los aspectos técnicos de las actividades aéreas. Ello implica, por ende, fiscalizar las condiciones operativas de las aeronaves que prestan servicios en el país, otorgar las certificaciones correspondientes al personal aeronáutico (pilotos) y también, cuando sea necesario, determinar las causas de una tragedia aérea. Todas estas tareas las lleva adelante a través de diversas reparticiones que actúan en su ámbito.
En ese sentido cabe mencionar, en primer término, al Comando de Regiones Aéreas (CRA.), que concentra la totalidad de las responsabilidades no militares de la FAA. Como ya hemos reseñado, el CRA. se encuentra en proceso de transición, ya que en el ámbito del Poder Ejecutivo se ha previsto trasladar sus funciones y responsabilidades al ámbito de una repartición civil.
El CRA. está integrado por varias direcciones generales relacionadas con infraestructura, aeronavegabilidad, tráfico aéreo, aviación general, comunicaciones y ayudas a la navegación, meteorología, prevención e investigación de accidentes, la OACI., la industria y la formación de pilotos, tripulantes y mecánicos aeronáuticos civiles. A nivel territorial se divide en cuatro regiones (Noreste, Noroeste, Centro y Sur) que controlan la actividad aérea civil en sus áreas de responsabilidad.
Del CRA. dependen diversos organismos habilitantes. Esto quiere significar que cada una de estas dependencias, dentro de su respectiva competencia, autoriza el desarrollo de determinada actividad aeronáutica, fiscalizando al propio tiempo que se cumplan los requisitos establecidos no sólo para poder acceder al ejercicio de la actividad de que se trate, sino también para su desarrollo o ejercicio continuo.
Por ejemplo, la Dirección de Tránsito Aéreo tiene como misión planificar los servicios de tránsito aéreo necesarios, coordinar la utilización del espacio aéreo y fiscalizar en coordinación permanente con el Grupo de Vigilancia y Control del Espacio Aéreo la circulación aérea. También debe habilitar los aeródromos y helipuertos, fijar las necesidades de los aeródromos y producir y autorizar las publicaciones de información aeronáutica y la cartografía, conforme lo determinen las normas aplicables.
A su vez, la Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas se ocupa de la gestión administrativa y operativa relacionada con el otorgamiento y obtención de las licencias y habilitaciones del personal aeronáutico (64) .
Asimismo, la investigación y determinación de las causas de un siniestro aéreo se encuentran bajo la órbita de competencia de la Junta Investigadora de Accidentes.
La Dirección Nacional de Aeronavegabilidad (DNA.), por su directa relación con el fallo bajo comentario, será tratada infra más en detalle y por separado. La temática de su área, esto es, la aeronavegabilidad, alude a la aptitud técnica de una aeronave para volar conforme a las normativas aplicables en la materia y en condiciones seguras de operación. Esto significa que una aeronave en condiciones de aeronavegabilidad no sólo cumple con los requisitos legales prescriptos sino también con los correspondientes a la operación a realizar.
A fin de acreditar lo dicho la aeronave debe contar con un certificado de aeronavegabilidad, el cual certificará dos condiciones: i) que la aeronave se ajusta al diseño tipo aprobado, que define sus especificaciones técnicas y operativas conforme a las normativas aplicables; y ii) que la aeronave está en condiciones de operación segura, ya que se ha cumplido con el mantenimiento correspondiente según la normativa aplicable. Dicho certificado debe ser emitido en cada caso por la DNA. (65) .
Como señala la propia DNA. (66) , "Hace al interés público interno e internacional que en todos los Estados se establezca cierta forma de organismo de inspección de aeronavegabilidad para cumplir con las disposiciones impuestas por el Convenio de Chicago de 1944 Ver Texto (decreto ley 15110/1946 Ver Texto , ratificado por ley 13891 Ver Texto ) y por sus Anexos VI (operación de Aeronaves) y VIII (Aeronavegabilidad). Tales organismos deben definir el sistema de control a que se someterán las actividades aeronáuticas que guarden relación con la aeronavegabilidad, recogiendo -en lo posible- la experiencia acumulada por países más avanzados en la materia".
A tal efecto, la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI.), organismo creado mediante las previsiones del cap. VII del Convenio de Chicago Ver Texto , ha concluido oportunamente que "desarrollar un sistema para la debida observancia de un Reglamento de Aeronavegabilidad implica para el Estado la posibilidad de adoptar diversas previsiones que regulen sus roles de actuación como organismo controlante" (67) .
El Estado, entonces, debe priorizar sus esfuerzos de inspección o supervisión directa a supuestos como la matriculación de una aeronave y el otorgamiento originario de su certificado de aeronavegabilidad, su certificación de tipo (homologación de determinado diseño aeronáutico), la aprobación de los organismos de mantenimiento, la certificación de los explotadores comerciales (transportistas) y la concesión de licencias al personal que cumple funciones aeronáuticas (68) .
En virtud de lo expuesto, es necesario contar con un plexo normativo relativo a los temas antedichos, que se estructura sobre la base de dos importantes reglamentaciones.
El sistema de aeronavegabilidad argentino posee su base normativa reglamentaria sobre el texto denominado "Reglamento de Aeronavegabilidad de la República Argentina". El mismo fue aprobado por decreto 1496/1987 , siendo su t.o. establecido en 1999, a través del Anexo I de la disposición 213/1999 Ver Texto de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad.
Atento a que el mismo constituye el sistema normativo de control de la aeronavegabilidad, los diversos capítulos o partes en que se divide regulan y regimentan los diversos aspectos que atañen tanto a las responsabilidades de supervisión por parte del Estado de matrícula (en este caso, la República Argentina) como a las obligaciones propias de los sujetos supervisados (las compañías propietarias y operadoras de las diversas aeronaves que integran su flota).
A lo largo de sus capítulos, entonces, se encuentran establecidos, además de las definiciones y abreviaturas y los procedimientos para la confección de reglas y para la certificación de productos y partes, los diversos estándares de aeronavegabilidad aplicables a cada tipo de aeronave, como así también las diversas directivas de aeronavegabilidad, las disposiciones relativas al mantenimiento general, mantenimiento preventivo, la reconstrucción y alteración de aeronaves, la certificación del personal aeronáutico y las reglas de operación general y vuelo, entre otros ítems.
Algunos tópicos tratados en el aludido Reglamento de Aeronavegabilidad se encuentran consolidados materialmente con otras regulaciones aeronáuticas dentro de un compendio reglamentario denominado "Regulaciones Argentinas de Aviación Civil" (en adelante, las RAAC.) (69) .
Dicho Reglamento ha sido elaborado teniendo por fuente de inspiración: i) los Anexos VI y VIII del Convenio de Chicago Ver Texto , ya citados; ii) las Regulaciones Federales de Aviación de los Estados Unidos de Norteamérica (regulaciones "FAR."); y iii) las Regulaciones Conjuntas de Aviación (regulaciones "JAR.") emitidas por la Autoridad Conjunta de Aviación de la Unión Europea (70) .
Mediante dicho plexo reglamentario se establece que el control de aeronavegabilidad tiene por base un sistema de autogestión primaria en cabeza del explotador de un servicio de transporte aéreo, con supervisión indirecta del organismo controlante (71) .
La Dirección Nacional de Aeronavegabilidad
La DNA. (como autoridad de aplicación del Reglamento de Aeronavegabilidad de la República Argentina) tiene como misión "Establecer las políticas de aeronavegabilidad que fueren necesarias para posibilitar el desarrollo seguro, regular y eficiente de la aviación civil de la República Argentina y vigilar su cumplimiento mediante la adopción de los sistemas y métodos de supervisión recomendados internacionalmente, a fin de contribuir al cumplimiento de las tareas del organismo superior".
En virtud de ello, la DNA. debe llevar adelante las funciones que permitan satisfacer los requerimientos correspondientes a la certificación aeronáutica, la aeronavegabilidad continuada y el Registro Nacional de Aeronaves, como así también todo lo referido a las normas y procedimientos aplicables a tales efectos (72) .
Para ello, dentro de su organización administrativa, la DNA. cuenta -entre otras unidades- con el Registro Nacional de Aeronaves, las Direcciones de Aviación del Transporte, Aviación General y de Certificación Aeronáutica, dependiendo estas tres últimas de la Subdirección Nacional de la DNA.
En el Registro Nacional de Aeronaves se realiza la matriculación de aviones, rematriculación, transferencia de dominio, las cuestiones relacionadas con las hipotecas aeronáuticas (inscripción, reconocimiento, cesión, cancelación, reinscripción, etc.), cancelación de matrícula, inscripción de contratos (comodato, leasing, utilización y locación de matriculación nacional, reconocimiento de locación de aeronave con matrícula extranjera), expedición de certificados e informes de dominio, inscripción de medidas cautelares, etc. (73) .
La Dirección de Aviación de Transporte (DAT.) desarrolla principalmente las actividades de control, inspección y habilitación de las aeronaves de matrícula nacional o extranjera, al igual que de los talleres de mantenimiento para las mismas y sus motores, hélices, sistemas, equipos, aparatos e instrumentos, afectadas por empresas nacionales habilitadas al transporte aéreo regular y no regular (74) .
En particular, la División de Transporte Aéreo Regular, dependiente de la DAT., se halla a cargo de las tareas de certificación de aeronavegabilidad y el mantenimiento de la aeronavegabilidad continuada de las aeronaves y sus componentes pertenecientes a las empresas que exploten servicios de transporte aéreo. También se encuentra a cargo de la vigilancia de las certificaciones, habilitaciones y/o autorizaciones resultantes que emite la DNA., de acuerdo con los procedimientos estipulados al efecto.
Finalmente, la Dirección de Aviación General (DAG.) de la DNA. se halla a cargo de una serie de funciones, entre las que cabe destacar indicativamente -en el marco de esta apretada reseña- las siguientes (75) :
- Entender en el trámite, otorgamiento, modificación, suspensión o cancelación de certificados de aeronavegabilidad (o notas de convalidación) de aeronaves de competencia de la Dirección y en su rehabilitación, si correspondiere.
- Inspeccionar las aeronaves en las circunstancias y modalidades previstas reglamentariamente.
- Revisar periódicamente los registros de estado de aeronavegabilidad de las aeronaves para evaluar si su mantenimiento es adecuado.
- Habilitar las organizaciones de mantenimiento de productos aeronáuticos de la aviación general, luego de aprobar su organización, sus políticas y procedimientos de control de calidad (76) .
- Efectuar la vigilancia continua -mediante inspecciones periódicas- sobre las organizaciones mencionadas en el inciso anterior.
3.- Las empresas de transporte aerocomercial y su rol respecto de la aeronavegabilidad y del mantenimiento de sus aeronaves
Sin perjuicio de las funciones a cargo del Estado en la materia, es indudable que también juegan un papel importantísimo en la preservación de la seguridad aérea, como ya hemos venido mencionando, las propias empresas, en su carácter de propietarias, explotadoras u operadoras de aeronaves afectadas a la modalidad de transporte aerocomercial.
La reglamentación aplicable en la materia contiene en detalle las obligaciones a cargo de las mismas, pero fundamentalmente podemos decir que cualquier persona que opere una aeronave debe cumplir tanto con las disposiciones del Código Aeronáutico y su reglamentación como con el Reglamento de Aeronavegabilidad de la República Argentina y las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil, además de las disposiciones emanadas de cada área técnica, en el ejercicio de su competencia específica.
En lo que específicamente atañe al transporte aerocomercial regular, lo dicho implica resumidamente la debida inscripción de los documentos habilitantes en el Registro Nacional de Aeronaves; la obtención para todo el personal que desempeñe una función aeronáutica ya sea como miembro de tripulación de la aeronave o en superficie, de la certificación de idoneidad correspondiente; y el control y aseguramiento de que se ha cumplimentado todo lo relacionado con la operación aérea de sus aeronaves (certificado de aeronavegabilidad, mantenimiento y verificación del estado de aeronavegabilidad de la aeronave, realización de los mantenimientos y revisiones que fueren necesarios para preservar la idoneidad técnica y operativa de la nave, etc.) (77) .
Desde ya que lo dicho supone el sometimiento del transportista a las inspecciones y renovaciones de certificaciones tanto en lo atinente a las aeronaves como respecto de su personal aeronáutico, en la oportunidad y acorde con los procedimientos que correspondan (78) .
4.- Corolario
En función de lo hasta aquí explicitado, resulta evidente la preponderancia e importancia del papel que ostenta respecto de la seguridad aérea la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, partiendo de la base del acatamiento y cumplimiento por parte de las empresas de transporte aéreo regular de las obligaciones que les son propias, en su carácter específico de tales.
Como puede apreciarse, en el cumplimiento de las competencias y misiones asignadas, a través de la labor regulatoria que realiza la DNA. ejerciendo sus facultades normativas, registrales, de certificación, habilitación y de control e inspección -cuando así corresponda reglamentariamente-, se va elaborando una información relativa al estado de las aeronaves aplicadas al transporte aerocomercial en relación con su estado y nivel de seguridad.
Dicha información, lógicamente, se halla avalada por: i) toda aquella documentación elaborada o generada por las propias empresas, en virtud de su propio accionar en el cumplimiento de la normativa específica aplicable; y ii) la información generada por la propia actividad de la DNA. y las reparticiones que dependen de ella.
A su vez, las necesidades y la dinámica propia de la actividad aerocomercial hacen que dicha información deba ser periódicamente actualizada, en función del paso del tiempo y las nuevas necesidades de revalidación de trámites, controles o certificaciones que sea necesario realizar.
Esta información, vinculada con la seguridad de las aeronaves, es sobre la cual se peticiona en el amparo de marras su puesta a disposición para conocimiento de los usuarios y la consiguiente posibilidad de optar por aquella empresa que a juicio de los mismos, teniendo como elemento de juicio la información técnica sobre seguridad y estado de las aeronaves que ha producido la FAA. a través de la DNA., sea la más conveniente para utilizar, en función de los servicios de transporte aerocomercial ofrecidos por la misma en el mercado.
III. EL FALLO "MONNER SANS". ANÁLISIS DE SUS ASPECTOS RELEVANTES
a) El punto de partida
Con el objeto de poder advertir la esencia de los contenidos consagrados a través del decisorio que nos ocupa y el alcance de sus consecuencias prácticas, analizaremos en el pto. b del presente apartado cuáles son los derechos involucrados en la petición impetrada, lo que nos lleva al análisis del derecho a la información en general, y del derecho de acceso a la información pública en particular.
Además, determinaremos el derecho de incidencia colectiva involucrado y cuál ha sido la lesión o afectación del mismo, y, en consonancia con ello, podremos precisar la procedencia de la legitimación invocada en el caso por el amparista.
Lo dicho nos permitirá, finalmente, discernir si se ha configurado en autos el requisito de causa justiciable establecido en el art. 116 Ver Texto CN.
A su vez, a la par de formular algunas conclusiones, desearíamos proponer algunos cursos de acción que optimicen la utilidad práctica de la sentencia de marras, en nuestro carácter de usuarios y consumidores en general y de usuarios del transporte aerocomercial en particular.
b) Las prerrogativas en juego
1.- El derecho a la información del consumidor o usuario
Recuerda Carlos Ulanovsky que decidir es una de las expresiones más elevadas de la responsabilidad, ya que decidir es "elegir, resolver, tomar posiciones, determinar, asumir" (79) . Dicha responsabilidad va unida de manera indisoluble a la importancia del objeto de la decisión, y, en nuestro caso, desde la óptica del Derecho del Consumo, a la necesidad que debemos satisfacer y al medio a través del cual lo haremos.
De todos modos, elegir, escoger, resolver, decidir o resolver son actos humanos que, además de nuestro discernimiento, necesitan de un importante insumo: la información. Sin la misma, alimento vital del proceso de opciones que va desarrollando la elaboración personal acerca de una determinada toma de decisión, nada será posible. Ni en las cuestiones más rutinarias, como en las de una importancia fundamental en el proceso cotidiano del consumo.
Para elegir (escoger, preferir a alguien o algo para un fin determinado), escoger (tomar o elegir una o más cosas entre otras), decidir (formar juicio definitivo sobre algo dudoso o contestable; resolver; tomar determinación respecto de algo, en función de la adopción de cierta determinación, orientando nuestra voluntad en determinada dirección) o resolver (tomar determinación fija y decisiva; o dar solución a una duda; hallar la solución de un problema; o decidir realizar o hacer algo en determinado sentido), siempre se necesitará en forma inevitable un componente precioso para nuestra labor como consumidores que actuamos en el marco de un mercado y una economía dada (80) : la información (81) .
¿Qué es, en este sentido, la información? Es la "comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada", y también podemos designar así a los "conocimientos así comunicados o adquiridos" (82) .
Y, por sobre todo, nos permite munirnos de las herramientas necesarias para adoptar decisiones y saber escoger. La base de una buena decisión está siempre (o casi siempre, al menos) fundamentada en una buena información obtenida, analizada y procesada con anterioridad.
Lo dicho demuestra sumariamente la importancia de la obtención de la información para el consumidor en la dinámica de la interrelación diaria con el mercado. Sin la información necesaria para poder transaccionar, el usuario o consumidor se hallaría en condiciones aún mucho mayores de inferioridad estructural que las que propone ab initio el mercado con su conformación natural.
En este sentido, la publicidad en una economía de mercado ocupa un lugar preponderante tanto desde el punto de vista de las empresas oferentes, que buscan elevar el nivel de demanda de sus productos o servicios (83) , como desde la apreciación de los consumidores, ya que a través de dicha herramienta se informan sobre la existencia y características de un producto o servicio que desconocían o no conocían lo suficiente. Ello ciertamente puede modificar sus preferencias, ya que se adquieren datos acerca de cómo satisfacer mejor las necesidades (84) .
Sin perjuicio de que la publicidad facilita el proceso de toma de decisiones de consumo, y de que mejora el funcionamiento propio del mercado a través del suministro de información de bienes y servicios (85) , coincidimos con Lowenrosen (86) en que la "publicidad" y la "información" que debe brindar el proveedor y a cuyo acceso tiene derecho -como veremos infra- el consumidor o usuario, tal como lo consagran diversas normas del marco normativo del Derecho del Consumo, no son sinónimos ni exactamente lo mismo, presentando varias diferencias.
La propaganda o la publicidad implica una inducción al usuario o al consumidor a fin de que adquiera determinado bien o servicio, ya que, por ejemplo, pondrá de manifiesto las virtudes del proveedor, que el usuario necesita adquirir determinado bien o servicio, que el usuario será más importante si adquiere determinado bien o servicio, etc., buscando que el mismo requiera el producto o servicio más allá de que verdaderamente satisfaga o no su necesidad (87) .
En cambio, la "información" que debe brindar el proveedor a fin de difundir e ilustrar sobre su actividad, ya sea por iniciativa propia o a requerimiento de un potencial requirente interesado en su producto o servicio, no debe ser una manifiesta propaganda, pues la noción esencial de la información es que ésta sea cierta, concreta, veraz, absoluta, detallada, suficiente, objetiva y precisa (88) .
De ese modo, la información alcanza todo el contenido de la relación de consumo, su finalidad, su objeto, su efecto, debiendo ser brindada en la etapa precontractual (89) , contractual y postcontractual (90) .
A su vez, la información puede estar total o parcialmente contenida en la propaganda o publicidad masiva que realiza el proveedor, pero no tiene por objetivo "captar" al usuario sino facilitarle que pueda conocer la totalidad de las condiciones y efectos de la relación de consumo, a fin de que sea consciente de los derechos y obligaciones que integran la misma; y facilitarle en base a una adecuada educación para el consumo que pueda por ende reclamar ante el proveedor ante alguna irregularidad, entre otros.
Por lo tanto, que quien ofrezca el producto o servicio deba brindar información implica que se expresen las reales cualidades del producto sin el agregado subjetivo y sobredimensionado propio de la propaganda, cuya finalidad es motivar al usuario para que adquiera los bienes o servicios publicitados.
i) La consagración normativa del derecho a la información
La doctrina ya ha explicado la situación de desigualdad y asimetría existente (91) entre los oferentes o proveedores de bienes y servicios y los consumidores, lo que -entre otras consecuencias- marca generalmente una asimetría en la información que el segundo grupo necesita para desenvolverse en un marco de igualdad al menos "relativa" en el mercado (92) .
Es por ello que a los fines de alcanzar la protección que persigue el Derecho del Consumo en beneficio del consumidor, la tutela normativa busca que a través de las herramientas que instituye (una de las cuales es el reconocimiento de los derechos fundamentales para los consumidores y usuarios) se pueda lograr una posición de equilibrio lo más realista posible con el poder económico, por parte de los referidos consumidores.
En ese marco de referencia, el derecho a la información se halla consagrado fundamentalmente por la Constitución Nacional en su art. 42 Ver Texto (93) y por el art. 4 Ver Texto ley 24240 (LA 1993-C-3012) (94) , entre otras normativas (95) .
Como puede apreciarse de la télesis tanto de los constituyentes como del legislador, al instituirse como garantía de la situación tuitiva del consumidor frente al mercado, la posibilidad cierta y real de que pueda acceder a la información relativa a las transacción en las que está interesado en realizar, se rodeó a dicha información de diversos atributos, a fin de que no sea "cualquier información" la que tenga en su poder el usuario sino la que realmente cumpla con las condiciones y previsiones necesarias de utilidad para el mismo. Una información errónea o a destiempo, por dar un ejemplo, no sólo no sirve a los intereses del consumidor sino que lo perjudica.
¿Qué características debe reunir dicha información?
Debe ser cierta (ajustarse a las reales condiciones que regirán la relación de consumo en sus aspectos económicos, financieros y técnicos), objetiva (debe estar desprovista de toda subjetividad que tienda a desvirtuar el sentido y los alcances de la relación de consumo), veraz (debe ser verdadera, contemplando lo que en realidad ocurre respecto de las características del servicio que presta o de los bienes que vende, desde la verdad material), absoluta (se debe informar al usuario sobre todas las condiciones de la relación de consumo, sin restricción alguna), suficiente (se debe brindar toda la información que permita que el usuario pueda conocer sin inconvenientes las características, finalidades y objeto de la relación de consumo, y que le permita adoptar una decisión de consumo), detallada (se desprende del carácter anterior e implica que se le brinden con la suficiente desagregación al usuario, y de modo claro y concreto, las condiciones a las que debe someterse y las obligaciones que asume y que le son impuestas en el marco de la ejecución del contrato), oportuna (significa que debe ser brindada de modo directo y permanente, constante, a fin de facilitar que el usuario o consumidor cuente con ella cuando lo necesite, entendiéndose, en este aspecto, a la oportunidad como momento o instante en que se necesita contar o recurrir a la información), transparente (la información no debe contener ocultamientos u omisiones que distorsionen el sentido de la relación de consumo) y anticipada (el consumidor debe acceder a la información antes de decidir, de modo que también este carácter o modalidad se desprende de la exigencia de que el insumo informativo debe brindarse oportunamente) (96) .
De este modo, la consagración del derecho a la información para los consumidores tiende a proteger de manera real y efectiva la decisión que en definitiva adopten al respecto (97) .
Es importante destacar la enorme relevancia de la jurisprudencia en este tema, con fallos en donde se ha ido forjando la verdadera significación del acceso a la información para el consumidor y el consecuente deber empresario de satisfacerlo en todas las instancias de desarrollo de la relación de consumo, a fin de satisfacer la manda constitucional del art. 42 Ver Texto CN.
Así, pronunciamientos como "Wassington S.A.C.I.F.I." Ver Texto (98) , "Diners Club" Ver Texto (99) , "Epac" (100) , "Staff Médico S.A." (101) , "Gismondi" Ver Texto (102) y "Unión de Usuarios y Consumidores v. Banco de la Provincia de Buenos Aires" (103) , por dar tan sólo algunos de los innumerables ejemplos, demuestran en forma incontrastable no sólo la importancia de la información y de la posibilidad de su acceso y consiguiente deber de proporcionarla a favor del usuario y consumidor sino también que lo dicho halla adecuada garantía sustantiva en la tutela normativa, como tutela adjetiva en sede judicial a través de tantos fallos del tenor apuntado.
En ese orden de ideas, resulta a nuestro juicio conducente poner de manifiesto que en el propio fallo en análisis (voto de la Dra. Argibay) se destaca la importancia del derecho al que nos estamos refiriendo.
Tanto las sentencias de primera y segunda instancia emitidas con anterioridad en la causa ostentan como contenido esencial, al hacer lugar parcialmente a la demanda, el derecho que el amparista tiene a una información adecuada y veraz (art. 42 Ver Texto CN). Pero, además, el mismo subyace dentro de la columna vertebral argumentativa del voto de la magistrada, a través de las consecuencias y connotaciones que iremos viendo a lo largo del análisis.
En ese sentido, es fundamental el realce que se le otorga tanto a la protección de la posición que ocupa el usuario y el consumidor en la relación de consumo, calificándola de "bien colectivo justiciable", conforme a las prescripciones del art. 43 Ver Texto CN., como así también a la necesidad para el usuario de contar con la información que le permita adoptar una decisión de consumo, en una situación de relativo equilibrio entre las partes, dentro de la dinámica de dicha relación.
ii) El deber empresario de suministrar información
Queda claro con lo dicho que las obligaciones a cargo del Estado a fin de cumplir con la manda constitucional del art. 42 Ver Texto CN. no implican en modo alguno desobligar o correr del "centro de atención" en la materia bajo trato a la empresa oferente de bienes y servicios en el mercado.
Al contrario, quien conforma el sector de la oferta en el mercado es el primer obligado a cumplir con las disposiciones vigentes en la materia. Sin ir más lejos, debe ponerse a disposición de los usuarios de los servicios de transporte aerocomercial toda aquella documentación que en materia de seguridad aérea obre en poder de las diversas compañías por imperio de las diversas reglamentaciones aplicables.
Por ello, para nada estamos en desacuerdo con las afirmaciones vertidas por la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad en la causa de marras, en el sentido de que son las empresas prestatarias la obligadas a suministrar la información "adecuada y veraz" que necesita el usuario para adoptar su "decisión de consumo" (104) .
Por supuesto que en modo alguno consentimos las derivaciones que de dicho juicio realiza la demandada. Pero refutaremos ello infra. Lo que importa aquí es reafirmar que nadie está otorgando al sector empresario, ni en la actividad aeronáutica ni en ningún otro servicio (público o no) ofrecido en el mercado, una indemnidad producto de incumplir las obligaciones que le caben respecto de la información que debe suministrar al usuario.
Tómese como ejemplo la cuestión de las publicidades de las compañías aéreas, en donde la temática de las tarifas a cobrar, elemento sumamente definitorio en la elección del usuario de los transportes aerocomerciales, hace que en ciertos supuestos ocurran "publicidades engañosas", en donde se deforma la información económica del servicio, no detallando ni dando con claridad y transparencia la información necesaria para poder dimensionar correctamente cuál es el "costo verdadero" del pasaje a un destino determinado.
Ello ha originado que la autoridad de aplicación en materia de defensa del consumidor realice una tarea que persigue la publicidad de las tarifas incluyendo los diversos costos ajenos a la idiosincrasia y costo económico y técnico del servicio aéreo en sí mismo (vgr., impuestos y tasas aplicables), conceptos todos que deben integrar la publicidad del "precio final" que debe abonar el usuario (105) .
Como el comentado, hay múltiples aspectos atinentes a la actividad aerocomercial que evidencian la importancia no sólo de que el usuario cuente con la necesaria información que le permita elegir sino también de que sean en primer término las propias compañías, atento a las reflexiones formuladas al inicio del presente trabajo, las que proporcionen la información "adecuada" a tal efecto (106) .
También debe dejarse en claro que es el propio usuario (real o potencial) quien debe consultar las diversas opciones disponibles, a fin de requerir que se le brinde la información de marras, a fin de poder luego realizar su proceso de "toma de decisión". En nuestra responsabilidad como usuarios del servicio, claro está.
iii) ¿Y el rol de las "autoridades"?
Luego de consagrar los derechos fundamentales para los consumidores, el párr. 2º del art. 42 Ver Texto CN. estipula que "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos".
Como señala Bidart Campos, es el atisbo de la defensa del consumidor y del usuario por parte del Estado (107) , a través de la totalidad de su órganos, acorde con su funciones y competencias.
¿Cuál es el alcance y contenido de dicha expresión?
El rol de las autoridades es fundamental en la lucha por la vigencia de la defensa de los consumidores. Tanto el funcionario público como el magistrado, en su ámbito y tiempo respectivos, tienen la enorme responsabilidad de hacerlo posible. Por ello se ha interpretado que el art. 42 Ver Texto CN. establece la obligación para todas las autoridades, tanto legislativas como administrativas y jurisdiccionales, de tutelar los derechos e intereses económicos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios (108) .
Estamos hablando, entonces, de "todas" las acciones públicas que el art. 42 Ver Texto coloca como responsabilidad y obligación de "todas" las autoridades (109) .
A su vez, creemos que dicho mandato comprende en su espíritu e intención a las autoridades de cualquier jurisdicción, sean nacionales o locales. Si ello no fuera así, los derechos individuales de los usuarios y consumidores caerían inevitablemente en el vacío.
Veremos, entonces, cuáles son las obligaciones por parte de las autoridades estatales en la materia que nos ocupa, y que constituyen el núcleo de análisis basal del fallo anotado, ampliando la visión de la demandada al respecto y abonando el contenido de la petición incoada en el amparo en cuestión.
2.- Los consumidores y usuarios frente al derecho de acceso a la información pública
i) Conceptos liminares
Éste es uno de los temas centrales del fallo, y, a nuestro humilde juicio, no ha sido analizado correctamente por la parte demandada, quien sostiene que no debe satisfacer la información que requiere el actor y que no existe por tanto dicha obligación, por haberse configurado una interpretación errónea, extensiva e inapropiada del referido derecho a la información consagrado en el párr. 1º del art. 42 Ver Texto CN.
En consecuencia, tampoco existiría en el supuesto en cuestión un daño lo suficientemente particularizado como para iniciar una "causa", no cumplimentándose el requisito del art. 116 Ver Texto CN. (110) .
Lo expuesto adolece al menos de dos errores conceptuales:
Los derechos consagrados en el párr. 1º del art. 42 Ver Texto CN. no tienen un solo sujeto obligado. Al introducir en el párr. 2º la defensa del consumidor y del usuario por parte del Estado, el sujeto pasivo se amplía no abarcando solamente al cocontratante en la relación de consumo sino también al propio Estado. Son derechos que se ejercen "frente" al Estado, ya que cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las "autoridades" también tiene como recíprocos los correlativos derechos del consumidor y del usuario.
Volvemos a recordar que cabe entender por "autoridades" a todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección a que hace mención el párr. 2º del art. 42 Ver Texto CN. en su parte inicial, incluyendo por supuesto a los jueces.
Por lo expuesto, cabe colegir que los derechos en cuestión (entre los que se encuentra el derecho a una información adecuada y veraz) son ambivalentes, ya que resultan oponibles tanto ante quien provee los bienes y los servicios como ante el Estado (111) .
Como conclusión de lo dicho, si bien el proveedor debe cumplimentar todas las obligaciones que tiendan a que el consumidor se provea de toda la información suficiente para poder transaccionar (112) , el Estado tiene también deberes que cumplir.
En ese sentido, debe desarrollar una línea de acción a través de todos sus órganos que no sólo propenda a que dicho derecho sea vigente, controlando el cumplimiento del plexo normativo respectivo y sancionando en consecuencia a quienes impidan la concreción en la práctica del derecho del usuario a la información.
Pero, además, dentro de la política gubernamental de defensa y protección del consumidor se han ido desarrollando determinados cursos de acción estatales que tienen a munir al consumidor de diversos insumos informativos.
Ello es así, ya que debe entenderse el derecho a una información adecuada y veraz como presupuesto básico y necesario del ejercicio del derecho a la libertad de elección, el cual comprende el derecho a obtener los elementos necesarios para hacer una elección consciente, previa formación adecuada del consentimiento.
Para ello es necesario el adecuado conocimiento de las características de los productos y servicios comercializados (precios o tarifas, calidad de servicio, especificaciones particulares del producto, modalidades de prestación del servicio, etc.). La deficiencia en la información puede producir perjuicios a los consumidores en su patrimonio, por una elección errónea por falta de información (113) .
Por ello, además de la responsabilidad primordial de los empresarios, también debe contribuir a la producción y divulgación de la información el Estado, del mismo modo como coadyuvan en el tema las asociaciones de consumidores.
Podemos distinguir, entonces, dos herramientas de las que dispone el Estado para mejorar el acceso de los consumidores a una información más detallada, veraz, adecuada y completa:
A) por un lado debemos mencionar el desarrollo de diversos regímenes informativos que tienden, a partir de la remisión obligatoria de datos que deben realizar los proveedores alcanzados por cada uno de dichos regímenes, conforme a la estructura y conformación de cada sistema, a dotar al consumidor y al usuario de datos más completos y precisos sobre la comercialización de determinados bienes y servicios (114) .
Va de suyo que luego de ser periódicamente recepcionada y sistematizada la información aludida, el resultado final del procesamiento de datos debe ser difundido a través de los medios de comunicación y puesto a disposición de los consumidores de la manera más accesible posible (vgr., a través de internet, publicación en diarios o revistas, puesta a disposición del público de la información en oficinas gubernamentales, etc.).
B) por otra parte, el Estado va acumulando diversa información producto del ejercicio de sus facultades regulatorias, de las que se derivan las competencias fiscalizadoras de los diversos órganos competentes. El tenor de dicha información es muy variado pero sumamente útil para el usuario, quien a la hora de decidir es dable que sobre la base de dicha información pueda tomar decisiones más ajustadas y convenientes para sus intereses económicos.
En este último supuesto estamos hablando de "información pública", que se halla en poder del Estado y que puede ser de sumo beneficio para la comunidad, quien tiene el derecho de acceder a su conocimiento. En función del análisis que hicimos supra de las disposiciones del art. 42 Ver Texto CN., bajo ningún concepto las autoridades pueden negarse a difundir y poner a disposición del universo de consumidores dicha información, so pena de violar el derecho de acceso a la información pública (DAIP., en adelante) de la población.
Este aspecto del DAIP., visto como complemento eficacísimo del derecho a una información adecuada y veraz que puede ser brindada por el propio Estado, es lo que analizaremos seguidamente.
ii) El DAIP. como instrumento de tutela del derecho a la información de consumidores y usuarios
A) Breves apuntes sobre el DAIP.
La posibilidad de que cualquier ciudadano pueda acceder a las informaciones que obren en poder de cualquier órgano del Estado es una manera de contribuir al crecimiento de un sistema democrático vigoroso. Es un modo de colaborar y de participar con la gestión de la res publica (115) , optimizando mediante dicha participación la gestión estatal en las más diversas áreas de gestión.
Una sociedad madura es una sociedad informada, que comprende que sin su aporte las estructuras de la autoridad pública tienden a estancarse, a no dinamizarse y renovarse con los valiosos aportes de la ciudadanía en general.
Una sociedad adulta es aquella que, munida de la información necesaria e idónea, puede controlar al poder público (116) y favorecer así la instauración de la transparencia como característica del obrar de los gobernantes republicanos.
Como reflexiona Carlos March, la información en manos de los ciudadanos es "transparencia preventiva", mientras que la información sólo en poder de los dirigentes es "discrecionalidad garantizada". Los ciudadanos deben utilizar la misma información que emplean quienes ejercen el poder y conducen las instituciones para que se pueda peticionar y controlar a las autoridades. De la calidad de información pública que brinde el Estado depende la calidad de vida de la ciudadanía (117) .
Una deuda, por cierto, que los órganos del poder estatal mantienen con la ciudadanía es la ausencia de una ley de carácter nacional sobre el DAIP. Si bien -felizmente- en los órdenes locales o en determinadas materias a nivel nacional (la ley 25831 Ver Texto sobre el Derecho de Acceso a la Información Ambiental [LA 2004-A-32], por caso) existen diversas normativas (118) sobre el particular, es un déficit importante la ausencia de dicha norma (119) .
Como todos sabemos, tan sólo el Poder Ejecutivo Nacional, a través del decreto 1172/2003 Ver Texto , del 3/12/2003, ha dictado un Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional, el cual forma parte integrante de dicha norma como Anexo VII (120) .
Es que, tal como reflexiona Natalia Torres, el derecho de acceso a la información puede considerarse que actualmente está en el "núcleo de los principios democráticos": en tanto delegamos a nuestros representantes el poder para que administren la cosa pública, ellos deben dar publicidad a los actos de gobierno y rendir cuentas de las políticas que implementan en nuestro nombre (121) .
A los fines de nuestro trabajo (122) , diremos aquí -siguiendo a Marcela I. Basterra- que lo que puede considerarse como "información pública" a los fines del establecimiento de una ley sobre el tema en el marco de un Estado constitucional de Derecho son todos "los expedientes, archivos, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones en soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, que se encuentren en poder de las personas jurídicas estatales o instituciones públicas; o personas jurídicas privadas con participación estatal o subvención del Estado; o personas jurídicas privadas que tengan a su cargo la prestación de un servicio público esencial, o las demás personas que la propia ley contemple" (123) .
Nótese que en este contexto la obligación de permitir el acceso a la "información pública" y al ejercicio del DAIP. como andamiaje para obtener una adecuada satisfacción del derecho a la información como usuario involucra tanto a la persona jurídica privada que ofrece en el mercado la prestación del servicio público de aerotransporte como a la persona jurídica estatal que desarrolla en el marco de sus competencias propias la labor de control y fiscalización sobre un aspecto de la prestación del servicio (en este caso, la Fuerza Aérea, a través de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, respecto de la seguridad aérea y la aeronavegabilidad respectiva) (124) .
Veamos algunos ejemplos de cómo puede accederse a información obrante en poder de personas jurídicas estatales, en su carácter de organismos regulatorios de servicios que se brindan en el seno de la comunidad y que son ofertados en el marco del mercado (125) .
B) Algunos ejemplos de información pública accesible para consumidores y usuarios
Accediendo a la página web de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en el link "Acerca de su AFJP." (126) , respecto de cualquier AFJP. pueden obtenerse los siguientes datos: 1) datos identificatorios (dirección, localidad, código postal, teléfono, líneas sin cargo o costo de llamada local para comunicarse, página web de la AFJP.); 2) sucursales, agentes oficiales y promotores; 3) la comisión que cobra cada AFJP. y el comparativo de la misma con el resto de las administradoras; 4) rentabilidad anual e histórica anualizada y su comparativo con el resto de las administradoras; 5) los accionistas, autoridades y auditores externos de cada AFJP.; y 6) las sanciones (127) que les han sido impuestas a cada una de las administradoras.
Respecto de la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN.), su página de internet informa acerca de los datos generales de cada compañía de seguros (código, denominación, actividad principal y secundaria, dirección, teléfono, CUIT. y la dirección de sitio web), el personal directivo (nombre y apellido, cargo y período de ejercicio del mismo) y los accionistas de cada compañía (nombre y participación accionaria de cada uno) y los datos del último balance (activo, estado de resultados y estructura técnica).
En el sitio web del Banco Central de la República Argentina (BCRA.), respecto del sistema financiero, también puede obtenerse acerca de la nómina de entidades autorizadas, datos sobre sus estados contables, sus representantes del exterior, su situación de deudores, diversos indicadores e información adicional. También se encuentra disponible un ranking de las entidades por: 1) activos; 2) préstamos; 3) depósitos; y 4) patrimonio neto.
De igual manera, en el sitio de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (), respecto de las empresas de línea de transporte urbano y media distancia registradas ante la CNRT., puede obtenerse por número de línea la razón social de la compañía, su teléfono 0-800, su recorrido y el dominio (patente) de cada uno de los vehículos que integran la flota de cada compañía de transporte (128) .
Como puede apreciarse, sin perjuicio de que la información proporcionada al público pueda tener mayor cantidad de ítems o un mayor nivel de desagregación y detalle, en general, los casos mentados permiten en cada actividad reseñada poder conocer mejor a los actores de cada mercado en particular, mediante el acceso a la "información pública" que se encuentra en poder del organismo de control respectivo.
Volvemos a lo dicho: el Estado es también sujeto pasivo de las obligaciones que marca el art. 42 Ver Texto CN., y una de las formas de cumplimentar la manda constitucional de proveer a la protección de los derechos allí consagrados es permitir el acceso de los consumidores y usuarios a la "información pública" que obre en poder de cada organismo regulador, amén de las obligaciones pertinentes que le caben a cada proveedor de bienes y servicios (129) .
c) El bien colectivo justiciable
Tanto este punto como el siguiente tienen por objeto determinar el interés que se pretende proteger requiriendo la concreta tutela jurisdiccional a través de la acción de amparo incoada, ya que habiendo sido individualizados y analizados en el punto anterior los derechos invocados, cabe discernir sobre qué interés jurídico se pretende la actuación de los magistrados judiciales en pos de preservarlo, y hacer cesar al propio tiempo el daño que sobre el mismo se viene cometiendo, de suerte de evitar el menoscabo llevado a cabo sobre dicha prerrogativa.
Recordemos que la Fuerza Aérea a lo largo del proceso sostuvo que el actor no había invocado un daño lo suficientemente particularizado, de modo que pudiera predicarse en el particular la existencia de un daño o perjuicio exclusivo, rechazando por tanto la posibilidad de que el amparista alegase la conculcación en autos de un derecho subjetivo (130) .
Contra dicha argumentación la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo sostuvo que la información que solicitaba el actor, en directa relación con la seguridad del servicio público de aerotransporte, en su carácter de "bien colectivo", no podía fraccionarse de manera que se pudiere invocar respecto del mismo un "daño o perjuicio exclusivo", sino que de acaecer dicho daño sobre el bien colectivo de marras, el mismo afectaba también de igual manera a otros usuarios.
Por ende, no es ni necesario ni excluyente en el caso el carácter exclusivo ni del derecho invocado y/o del daño ocasionado para: i) tener por legitimado al actor; ni ii) adentrarse en el análisis de la procedencia del fondo del thema decidendum (131) .
En forma concordante, la Dra. Argibay sostiene en el consid. 5 la visión supraindividual respecto de los intereses en juego (132) .
A su criterio, la protección de los derechos de los usuarios y consumidores, en razón de la desigualdad estructural en relación con los proveedores de bienes y servicios en la dinámica transaccional del mercado que se concreta en la relación de consumo, halla debida tutela normativa en el art. 42 Ver Texto CN. y normas complementarias, y, a su vez, la pertinente tutela adjetiva a través de la vía del amparo en el art. 43 Ver Texto párr. 2º CN., defensa, a través de la concreta situación planteada y denunciada en autos, es lo que se persigue a través de la acción judicial de marras, más allá de quién la haya iniciado, que a su vez deberá merituarse si se encuentra legitimado para ello o no.
¿Por qué se demanda la protección de dicho bien colectivo? Porque el incumplimiento de lo establecido en el art. 42 Ver Texto CN. en sus párrs. 1º y 2º ocasiona que los usuarios de servicios de transporte aerocomercial no puedan disponer de "información adecuada y veraz", que a su vez reviste el carácter de "información pública" en poder de un organismo estatal, el cual en vez de proveerla para contribuir a la protección del derecho a la información, la deniega, mellando tanto el derecho a la información como el derecho a la libre elección, y, por tanto, pone en serio riesgo por su afectación los intereses económicos y la seguridad de los usuarios de dichos servicios.
Estamos, indudablemente, ante un interés colectivo o público que requiere de protección y tutela judicial.
Sentado ello, considerando que defender la tutela de los usuarios en general y su derecho a la información, a la libertad de elección y su seguridad e intereses económicos es defender derechos de incidencia colectiva, ya que se afecta a toda la comunidad que efectivamente tiene el uso y goce de dichos derechos, puede considerarse que ello se traduce en una concreta afectación a aquellos usuarios que "en particular", en un momento y lugar dado, requieren y solicitan la información detallada en la demanda y no la obtienen.
Allí, entonces, la afectación de derechos colectivos o de interés público ocasiona la existencia en concreto de "afectados singulares" que no ven protegidos adecuadamente los derechos descriptos supra. Como veremos, dicha categorización como afectado singular le otorga al amparista en nuestro caso bajo estudio legitimación suficiente en el amparo de marras (133) .
En ese orden ideas, resulta a nuestro juicio sumamente ilustrativo traer a colación los conceptos vertidos por el Dr. Lorenzetti en el reciente fallo "Ministerio de Salud y/o Gobernación" (134) (consid. 8 y ss.) respecto de la temática en debate. A tal fin, el magistrado señaló en dicha causa que la pretensión objeto de un amparo puede concernir -en principio- a: 1) derechos individuales; 2) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y 3) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
Si bien la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular, quien debe a su vez, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable (135) , indica el citado ministro que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (conf. art. 43 Ver Texto CN.) son ejercidos por el defensor del pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (136) .
Dichos derechos de incidencia colectiva tienen, a su vez, dos "elementos de calificación" que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que sucede cuando el mismo pertenece a toda la comunidad, siendo por tanto indivisible y no admitiendo exclusión alguna.
Al no estar en juego derechos subjetivos, por ser el bien tutelado de naturaleza colectiva, pertenece a la esfera social y no a la esfera individual, por lo cual no es divisible.
En segundo lugar, la pretensión debe focalizarse en dicha naturaleza colectiva del derecho, ya que la lesión esgrimida respecto de este tipo de bienes colectivos, si bien puede tener una repercusión de tipo individual, nos lleva fundamentalmente a una pretensión procesal que persigue la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, por lo que no hay un beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. Lo dicho no obsta a que deba probarse la lesión a derechos sobre el bien colectivo (137) .
Finalmente, además de los derechos individuales y los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, cabe señalar la existencia de derechos de igual índole que estos últimos, pero relacionados con intereses individuales homogéneos (138) . Aquí se hace referencia a bienes individuales enteramente divisibles, donde un hecho, único o continuado, provoca la lesión de todos ellos, respondiendo a una causa fáctica homogénea.
Señala Lorenzetti (139) que en dichos supuestos la demostración de los elementos que hacen verosímil a la pretensión esgrimida es común a todos los intereses homogéneos individuales afectados, salvo en lo que se refiera al daño individual sufrido por un peticionante en particular. Es por ello que resulta razonable realizar un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, salvo en lo referido a la prueba del daño individual.
En virtud de lo expuesto, cabría colegir que los intereses defendidos en la causa "Monner Sans" Ver Texto hallarían cabida en los dos últimos grupos descriptos conforme a esta clasificación, esto es, derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos y, a su vez, referentes a intereses individuales homogéneos.
Se pretende por un lado tutelar la situación del usuario en la relación de consumo, como bien colectivo, para lo cual se busca el cese de la afectación por omisión de los diversos derechos afectados en consecuencia. Como derivación de ello, se persigue también que la puesta a disposición de todos los usuarios de la información disponible en la DNA. haga que todos ellos tengan un acceso igualitario a la información pública pretendida, para lograr así una libertad de elección producto de un previo acceso a la información necesaria para adoptar decisiones de consumo. La imposibilidad de contar con información idónea y suficiente constituye en el caso una causa común para impedir el logro de una verdadera libertad de elección por parte de todos los usuarios.
d) El daño o perjuicio argüido
Sabemos que el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio (entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido) que la jurisprudencia ha caracterizado como particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial (140) . Ese derecho que ha sido lesionado deberá ser reparado por el pronunciamiento que deba dictarse en la litis (141) .
¿Cuál es el daño invocado y efectivamente ocasionado, entonces? ¿Amerita dicho daño la naturaleza de bien colectivo respecto de los intereses afectados por dicho daño, a los que nos referíamos arriba?
Habiendo analizado en el pto. b los derechos en juego y su relación con el bien colectivo pasible de tutela, resulta evidente que, tal como también se advierte a lo largo del desarrollo de la sentencia del a quo y del voto emitido por la Dra. Argibay, el daño se halla constituido por la negativa injustificada de brindar información pública en poder de la Fuerza Aérea Argentina, a través de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, lo que ocasiona un perjuicio más que concreto en cabeza de cada uno de los usuarios potenciales del servicio público de transporte aéreo: la imposibilidad de adoptar en forma adecuada, razonable, satisfactoria y acorde con los intereses de los usuarios la decisión de consumo consistente en la elección de una determinada compañía aérea y la posterior celebración con la misma de un contrato de transporte aéreo a fin de satisfacer una determinada necesidad de traslado del usuario de que se trate.
Como advertirá el lector, dicho daño proviene y halla su origen en una omisión injustificada por parte del Estado. Cabe recordar, respecto de la omisión como acto lesivo que agravia y menoscaba derechos constitucionales, que son muchos los supuestos en que el acto negativo, la omisión, es lo que provoca la lesión que produce el agravio que habilita la vía del amparo (142) .
Tal como lo puntualiza la Dra. Argibay, la intervención judicial ha generado a favor del actor una manda judicial que ha colocado al órgano estatal como sujeto pasivo de la obligación de brindar la información disponible al cabo de cada inspección de aeronaves, inspecciones que no eran difundidas públicamente hasta el momento de quedar firme el fallo dictado en la causa (143) .
El art. 43 Ver Texto CN. es claro al respecto: el supuesto habilitante del amparo es "...todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución...". Creemos que en el particular se ha configurado dicho supuesto.
Quien debiera proteger al usuario, asegurándole el acceso a la información de que dispone, le provoca perjuicio suficiente ocultándole o denegándole la misma: el propio Estado (144) .
Cabe reflexionar sobre la importancia de la omisión apuntada y la situación de indefensión que genera, cuando a poco de estudiar el universo sobre el que se focaliza la actividad de control y fiscalización de la demanda puede advertirse que:
- Según da cuenta la propia información suministrada por la DNA. en su página web, al 15/4/2005, sobre un total de 4224 aeronaves con matrícula vigente existen 3161 aviones.
- En virtud del plan estratégico elaborado por el grupo Marsans, controlante de Aerolíneas Argentinas, para el año 2007 la flota de la empresa se elevaría a un total de 70 aviones (145) .
Lo dicho habla a las claras de la necesidad que tiene el universo de usuarios de contar con los resultados palpables y concretos de la labor de contralor que periódicamente realizan los organismos estatales competentes (146) .
Asimismo, cabe dejar sentado que, estando en juego la protección de derechos de incidencia colectiva, cabe concebir la noción de daño sin la exigencia de que éste sea "particularizado", ya que si bien el daño y la afectación de derechos revisten el carácter de concretos, la mentada afectación no es ya "particular" o " exclusiva" de una sola persona o grupo determinado de personas, sino que abarca a toda la comunidad, ya que no estamos hablando de un derecho individual.
e) La legitimación del usuario como "afectado"
Tal como afirman Gómez y Salomón, "todo el sistema de derechos y garantías ideado por el constituyente depende, en cuanto a su operatividad, de que la persona que la invoca en sede judicial, esto es, quien pretenda acceder al servicio de justicia ostente la debida legitimación para accionar". Como señalan los autores citados, "el derecho no existe sin legitimación para ejercerlo" (147) .
Ello es así, ya que la operabilidad de la Constitución depende de un sujeto legitimado, por lo que si se carece de tal legitimación, no puede pretenderse judicialmente que la Constitución Nacional sea aplicada e interpretada.
Tampoco podrá reclamarse el ejercicio del derecho a la jurisdicción y solicitar la intervención de un magistrado con jurisdicción y competencia que nos brinde la debida tutela jurisdiccional.
Esto halla íntima vinculación con lo prescripto en el art. 43 Ver Texto CN., el que, ante la configuración de una omisión por parte de las autoridades públicas que de manera actual lesione y restrinja con arbitrariedad manifiesta un derecho reconocido precisamente por la Carta Magna, habilita para "toda persona" la acción "expedita y rápida" de amparo.
En forma más precisa, en su párr. 2º dicho art. 43 Ver Texto establece que de ser afectados los derechos que protegen al usuario y consumidor en particular, o los derechos de incidencia colectiva en general, entre otros supuestos enumerados (148) , los que se encuentran legitimados para interponer la mentada acción de amparo son el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a los fines vinculados con los derechos afectados, que en este caso son las asociaciones de consumidores y usuarios (149) .
A los fines de apreciar el alcance del rol del "afectado" en la presente temática debemos partir de la base de que la facultad o pretensión de pedir protección jurídica no significa que el juez deba acoger favorablemente el petitorio de la parte sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con justicia. Por ello el "justiciable" reclama del magistrado el ejercicio de la jurisdicción entendida como función del poder estatal, a fin de que administre justicia respecto de una pretensión jurídica que aquél invoca (150) .
Hay entonces una parte dentro del proceso (entendiendo por tal a todo el que se presenta ante un juez para formular una pretensión jurídica ejercitable en justicia) (151) que asume una calidad de tal, ya que la parte no representa una persona sino una condición, por lo que puede haber más de un sujeto que pretende (152) .
Esa "condición" o "calidad" de parte actora (que aquí es lo que sustancialmente interesa) halla su sustento en la legitimación (legitimatio ad causam), lo que significa que el actor es la persona especialmente habilitada por la ley para asumir la calidad de parte con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso. Por tanto, el actor es el titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión (153) y puede actuar como parte actora en un proceso determinado.
Es lo que se denomina legitimación procesal activa, por lo que denota la posición subjetiva de la parte actora frente al debate judicial, desde que no es suficiente alegar un derecho, sino que, además, se debe afirmar su pertenencia por parte de quien lo hace valer, y contra quien se deduce la acción para tutelar ese derecho.
Por ello la legitimatio ad causam alude a la condición en que se encuentran una o varias personas en relación con el derecho invocado en juicio. Es la verdadera y propia legitimación procesal, que en el aspecto activo denota la correspondencia entre el derecho deducido y quien lo hace valer, diferenciándose así de la legtimatio ad processum, que abarca la capacidad procesal para comparecer en juicio y ejecutarse así los actos procesales con efectos jurídicos a nombre propio o ajeno (en representación) (154) .
En relación con todo lo visto resulta procedente traer a colación al maestro Palacio, quien enseña que entre los requisitos de admisibilidad de la pretensión (que permiten la averiguación del contenido de la demanda y el posterior pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la consideración del magistrado) se hallan los requisitos extrínsecos que, a contrario de los intrínsecos, guardan menor relación con el contenido de la pretensión procesal. A su vez, dentro de los requisitos extrínsecos tenemos a los requisitos procesales y fiscales, según que respondan a exigencias técnicas del proceso o a razones exclusivamente tributarias (155) .
Los requisitos procesales conciernen a los sujetos, al objeto y a la causa de la pretensión, y configuran así verdaderos presupuestos procesales de admisión de la demanda. En lo que específicamente toca al sujeto activo de la pretensión esgrimida, resulta fundamental -entre otros ítems- su capacidad para ser parte (aptitud para ser parte titular de derechos y deberes procesales) (156) .
Por otra parte, dentro de los requisitos intrínsecos (los que guardan un mayor vínculo o conexidad con el contenido de la petición incoada), en lo que se evidencia de los sujetos que intervienen en el proceso en carácter de partes (activa y pasiva), los mismos deben demostrar una aptitud jurídica referida a la materia sobre la que versa la pretensión esgrimida, denominada legitimación procesal.
Esta legitimación es el requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender, en lo que específicamente atañe a la legitimación activa (157) .
Para Palacio el parámetro rector del discernimiento de la existencia de legitimación procesal está dado por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. En caso de no existir dicho elemento, ante la ausencia de legitimación (activa o pasiva), se torna admisible la excepción previa de "falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta", sin perjuicio, "en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva" (art. 347 Ver Texto inc. 3 CPCCN.) (158) .
En función de lo hasta aquí reseñado, veamos cómo incide en el marco del amparo como instrumento de tutela adjetiva en sede judicial, en relación con la legitimación activa del "afectado" proyectada sobre la afectación de derechos de incidencia colectiva.
Nuevamente debemos recurrir a las enseñanzas de Bidart Campos, quien señala, en primer lugar, que el afectado aludido por el art. 43 Ver Texto CN. se vincula con el ámbito amplio de los intereses difusos o colectivos, en cuanto a su calidad de "toda persona afectada por el acto lesivo". Desde esa perspectiva, el afectado es quien, juntamente con muchos otros, padece ese perjuicio compartido. Su porción subjetiva en los derechos de incidencia colectiva hace procedente y merecida la concesión en su favor de una legitimación individual, ya sea a él mismo en forma aislada o individual, ya en litisconsorcio activo con otros afectados, ya en litisconsorcio con una asociación de consumidores y usuarios (159) .
Como señala Gelli, con la incorporación en la reforma constitucional de 1994 de la figura del amparo colectiva, vía el párr. 2º del art. 43 Ver Texto CN., ha finalizado el debate acerca del reconocimiento jurídico de los llamados "derechos de pertenencia colectiva o difusa", resultando ya insuficiente la dicotomía derecho subjetivo-interés legítimo como categoría para reconocer la legitimación activa.
Con la salvedad de que la interpretación amplia de la legitimación del afectado no debe transformar a la expansión del alcance del amparo pero no hasta el punto de interferir en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de los otros poderes del Estado, Gelli también concuerda en que el afectado en alguno de los derechos de incidencia colectiva está legitimado en dicha hipótesis, por cuanto, aun sin padecer daño concreto, "es tocado, interesado, concernido, vinculado" por los efectos del acto u omisión lesivos. Está, entonces, legitimado a título individual para actuar junto con muchos otros afectados en similar situación (160) .
En opinión de Quiroga Lavié, los derechos públicos subjetivos se institucionalizaron con el fallo "Ekmekdjian v. Sofovich" Ver Texto (161) , ya que cualquier ciudadano que se identifique con un grupo de pertenencia respecto del cual asume una suerte de representación colectiva puede peticionar la tutela del interés jurídico afectado (consid. 25 de dicho fallo) (162) .
Todo lo dicho significa, en definitiva, que, como adecuadamente recepta el fallo "Monner Sans" Ver Texto , la falta de configuración de un interés directo, personal y concreto no es óbice para la procedencia de la legitimación activa del afectado cuando persigue tutelar un bien colectivo vinculado al consumo y/o los servicios públicos, afectando un universo indeterminable de usuarios que se ven afectados de la misma manera que el amparista por el acto lesivo por omisión proveniente de la autoridad pública y que requiere del amparo como vía de tutela reparadora que restaure el orden fáctico, haciendo cesar la omisión aludida, y, por consiguiente, evitando el daño al bien colectivo denunciado.
No debemos olvidar las expresiones oportunamente vertidas por la Dra. Jeanneret de Peréz Cortés en el sentido de que será "afectado", en los términos del art. 43 Ver Texto CN., aquel que "ha sido" o "puede ser" menoscabado o perjudicado, siendo razonable por ende interpretar que estarán legitimados para intervenir en el proceso judicial todos los afectados por el acto o la omisión (el presente caso, en particular), es decir, todos aquellos para quienes el éxito de la acción pueda implicar subsanar o evitar un perjuicio -actual o inminente- y que, consiguientemente, tendrán interés en accionar; en definitiva, estamos hablando del interesado (163) .
Las ideas expuestas se han vertido jurisprudencialmente en numerosos casos que a su vez han sido puestos de manifiesto por la doctrina (164) . Los aludidos fallos abarcan cuestiones atinentes tanto a los derechos de usuarios y consumidores como a otras materias igualmente importantes.
Entre los principales fallos que en tal sentido pueden mencionarse (165) se encuentran "Schroder" Ver Texto , "Labatón" Ver Texto , "Verbrugghe" Ver Texto , "Fernández", "Youssefian" Ver Texto , "Viceconte", "Gambier" Ver Texto y "Torello" (166) , entre otros. En cada situación hay un interés de distinta naturaleza por defender, pero todos tienen en común el hecho de esgrimir una legitimación en carácter de "afectado", pero de alcance y en defensa de un derecho o interés de carácter colectivo.
Por ende, el fallo anotado configura un gran avance en lo relacionado con los derechos de incidencia colectiva en general y de los consumidores y usuarios en particular, y los legitimados para accionar en su defensa.
f) El requisito atinente a la existencia de causa
Tenemos entonces: i) un bien colectivo tutelable (la posición del consumidor y/o usuario en la relación de consumo); ii) una serie de derechos cuya vigencia es un instrumento que posibilita dicha tutela (el derecho a la información y a la libertad de elección, por una parte, y el derecho de acceso a la información pública, como andamiaje que permite en el particular el ejercicio de los dos primeros, por la otra); iii) una omisión o renuencia estatal en brindar "información pública", que provoca un menoscabo de dichos derechos y, por lo tanto, lesiona en consecuencia el bien colectivo aludido; y iv) un particular que en su carácter de "afectado" (conf. art. 43 Ver Texto párr. 2º CN.) se halla legitimado en su calidad de tal como usuario que ha hecho y hará uso del servicio de aerotransporte comercial, para requerir -amparo mediante- la intervención judicial a fin de hacer cesar el daño que se perpetra contra la tutela de los derechos de los usuarios, que se ve afectada en grado sumo como derecho de incidencia colectiva, en función de todo lo dicho.
Ante este planteo, y con los elementos aportados y que se han ido desarrollando, ¿se cumple con el requisito de "causa justiciable" al que hace referencia el art. 116 Ver Texto CN.?
Señala respecto de dicha temática Bidart Campos que la administración de justicia tiene un modo preciso y concreto de expresión que traduce el ejercicio de la función jurisdiccional: la sentencia. El juez no actúa de oficio sino que su jurisdicción debe ser incitada, debiendo conformarse un caso o "causa judiciable", la que será resuelta a través de la sentencia. A dicho pronunciamiento se arriba a través del ejercicio de una función de individuación de la norma general en y para un caso singular y concreto (167) .
Por ende, el magistrado no se debe pronunciar sobre cuestiones abstractas, consultas o declaraciones teóricas, sino sobre cuestiones concretas: causas, asuntos o casos, tal como se cita indistintamente (168) en los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto CN. (169) , al delimitar la competencia del Poder Judicial de la Nación (Corte Suprema y tribunales inferiores) y, contrario sensu, de los respectivos Poderes Judiciales provinciales (170) . Por ello las causas, asuntos o casos que son del resorte federal, y no provincial, se enumeran en el art. 116 Ver Texto CN. (171) .
La coordinación de los tres poderes de la Nación hace que la extensión de las facultades de cada uno de ellos deba encuadrarse dentro del criterio que prime para la organización del gobierno. Habiendo adoptado los constituyentes para la Nación Argentina la forma de gobierno federal (art. 1 Ver Texto CN.), la administración de justicia es de orden local (desenvuelve su acción acerca de los puntos regidos por las Constituciones y leyes provinciales o que interesen más directamente a la soberanía de las provincias) o de orden general (se extiende a los asuntos en que esté afectado el interés de la comunidad nacional) (172) .
Como la Constitución crea un gobierno emanado de la soberanía nacional, ha sido necesario fundar un Poder Judicial coexistente con los otros poderes públicos. Todo gobierno necesita de un intérprete de las leyes. A decir de Estrada, en los Estados libres el Poder Judicial ha de ser independiente en su esfera de acción particular de los demás órganos (Legislativo y Ejecutivo) que constituyen el gobierno federal argentino; es un "órgano de acción" de una soberanía nacional distinta de la de las provincias (173) .
El ejercicio de la función jurisdiccional, conforme a la jurisprudencia de la Corte, reconoce un límite en el principio de división de poderes, el cual le impide al Poder Judicial sustituir la función administrativa o legislativa, encontrándose acotados los alcances de su actuación al "caso concreto judicial" (174) .
El concepto de "caso" se circunscribe así a los litigios judiciales que se inician por impulso de las partes en las que (en el caso del art. 116 Ver Texto CN.) puede intervenir el Poder Judicial Federal, debiendo los jueces por tanto pronunciarse en casos concretos (175) . Cabe aclarar que dicho concepto no se limita o identifica con el "caso contencioso" o juicio contradictorio (176) .
Por ello no se limita única y exclusivamente al juicio contradictorio denominado "caso contencioso" por el art. 2 Ver Texto ley 27, el cual reza que la justicia nacional o federal "nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte" (177) .
En virtud de todo lo expresado, y existiendo criterios restrictivos respecto de los elementos cuya configuración ameritan tener por configurada una causa o contienda judicial, adherimos en tal sentido a los criterios vertidos en el fallo bajo comentario respecto de que a partir de la reforma constitucional de 1994, en virtud de las prescripciones contenidas en el art. 43 Ver Texto CN., ya analizadas en puntos anteriores, el concepto de "causa judicial" no sólo debe incluir la controversia entre partes adversas respecto del daño o riesgo que las mismas puedan sufrir en sus derechos individuales sino también respecto del daño o riesgo que afecte o perjudique "a bienes o intereses colectivos, entendiéndose por tales aquellos que no están asignados a titulares individuales sino que pertenecen a la comunidad como un todo" (178) .
Por ello, remitiéndonos a lo vertido en el párr. 1º del presente punto, consideramos, acompañando el criterio de la Dra. Argibay, que se ha configurado de modo pleno y certero una causa, pleito, asunto o caso judicial en el presente, más allá del resultado final del proceso, que este caso versa sobre la procedencia de establecer en cabeza del organismo estatal competente la obligación de suministrar a usuarios y asociaciones una información determinada y necesaria (a nuestro juicio) para poder adoptar una decisión de consumo consistente en discernir a través de cuál de los servicios ofertados en el mercado los usuarios del servicio de aerotransporte de pasajeros decidirán satisfacer su necesidad de trasladarse.
g) Tres reflexiones
Se nos ocurre que:
- En virtud de las importantes consecuencias del presente pronunciamiento y los avances que se proyectan como resultado sobre la tutela de consumidores y usuarios, se gesta una responsabilidad hacia los usuarios de saber "hacer uso" de lo logrado a través de esta acción de amparo.
De nada sirve el derecho a la información si luego no se utiliza. Una cosa es la "posibilidad de informarse" acabadamente, y otra muy distinta es el concreto ejercicio del derecho, informándonos concretamente.
Es un desafío que se nos presenta y que, en nuestra condición de consumidores, todos debemos asumir responsablemente, para que el esfuerzo realizado hasta aquí no sea en vano.
- Del mismo modo, creemos que aquí nace una responsabilidad de similar raigambre para las asociaciones de consumidores. Es que atento a la naturaleza de la información y el rol social que dichas asociaciones desempeñan, es fundamental para que el decisorio de la Corte tenga un efecto útil y efectivo en la sociedad que dichas organizaciones accedan a la información que la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad ponga a disposición para consulta pública, a efectos de poder ilustrar a los usuarios que les soliciten asesoramiento en tal sentido.
También sería importante que la información obtenida pudiera ser sistematizada por dichas asociaciones, para facilitar su difusión pública y/o facilitar el asesoramiento de los usuarios que acudan a las mismas.
Como dijimos, creemos que las referidas ONG. deben asumir y cumplimentar el importante rol que la situación configurada a través del fallo en esta causa les asigna.
- Finalmente, nos permitimos sugerir que a futuro la DNA. (o el organismo competente que se haga cargo en el futuro de sus funciones) podría poner en su sitio web (179) las conclusiones sobre el estado de los aviones de las distintas empresas aéreas que periódicamente vayan siendo emitidas por ella, o bien un resumen o sistematización de las mismas, en caso de que fuere engorroso el suministrar la información completa en la página de internet, atento al volumen de la misma (180) .
Es que, más allá del alcance y modalidad impuesta por la manda judicial, y sin perjuicio de la consulta que se realice en forma personal de dicha documentación, lo dicho coadyuvaría muchísimo a lograr una mayor eficacia de dicha medida, atendiendo a la posibilidad de su mayor difusión.
Desde ya que, sin perjuicio de lo dispuesto oportunamente por el magistrado interviniente sobre el particular, nada obsta a que el organismo público, actuando dentro de las competencias que le son propias, adopte, asimismo, otras modalidades de difusión ya de la información completa, ya de la información sistematizada.
Hacemos votos para que el precedente que se ha sentado en este fallo se traslade en la práctica a otros segmentos del mercado, transparentando y facilitando el acceso a la información de similar naturaleza que se encuentre en poder de organismos estatales, a fin de afianzar en la práctica no sólo que los consumidores "puedan informarse" sino que efectivamente "se informen", accediendo a una real y verdadera libertad de elegir a la hora de tomar una decisión respecto de su consumo.
NOTAS:
(*) A su vez, el presente epígrafe ha sido utilizado como tal en el trabajo de Cirielli, Ricardo "Una introducción necesaria", y que forma parte de un informe elaborado por APTA. (Asociación del Personal Técnico Aeronáutico de la República Argentina), disponible en , cuyo contenido nos ha sido de suma utilidad y orientación en el presente comentario.
(1) Como afirma el autor, en el ámbito de los negocios es ventajoso y vale la pena conocer la intimidad de las empresas, su cultura, su metodología de trabajo. Ello permite conocer las diversas filosofías de las empresas que actúan en el mercado, y el pensamiento de sus líderes, que establecen los lineamientos sobre los cuales se elaboran los planes estratégicos de cada grupo o corporación empresaria. Coincidimos en este punto en que para manejar una empresa exitosa es necesario tener información y buen criterio para usarla. Del mismo modo, los consumidores y usuarios, al tratar y celebrar contratos de consumo con cualquier empresa, para poder decidir correctamente, defendiendo con criterio sus intereses, deben hacer exactamente lo mismo: acceder a información valiosa y conducente, y saber usarla para tener criterios que les permitan elegir al proveedor de bienes y servicios más adecuado para satisfacer sus intereses. Así también se resguardará la seguridad y la vida misma, según sea el caso, de cada uno de nosotros. Sobre lo dicho puede verse Destéfano, Claudio, "Saberlo es negocio", 2006, Ed. Aguilar, ps. 1 a 5.
(2) Ver "Las compañías aéreas perderán menos en el próximo año", en Infobae Profesional del 13/12/2006. Tan sólo como un ejemplo de las dificultades financieras y económicas por las que suelen atravesar las compañías aéreas, ver también "Delta rechazó la fusión con US Airways y le escapa a la quiebra", en Infobae Profesional del 20/12/2006.
(3) Sobre la confianza como valor económico para empresas y consumidores, desde la perspectiva de los derechos del consumidor, ver Weingarten, Celia, "El valor económico de la confianza para empresas y consumidores", JA 2000-III-1221 .
(4) Profesor emérito en el Departamento de Comunicaciones de la Universidad de Maryland y consultor de importantes empresas, Grunig afirma que en la búsqueda del éxito las empresas necesitan relacionarse con todos "sus públicos", comprendiendo en esta expresión a los empleados, el gobierno, los inversionistas y, claro está, la propia comunidad receptora de los bienes o servicios que ofrezca la empresa en el mercado. Evidentemente dicha actividad contribuye, y mucho, a generar lazos de confianza con cada sector. En nuestra propia opinión, y respecto de lo que a nosotros nos interesa en esta oportunidad específicamente, es realmente importante que dicha confianza se genere con el consumidor poniendo a su disposición la información necesaria para que no sólo conozca mejor los bienes y servicios ofrecidos sino que también conozca mucho mejor la actividad de la empresa misma, en especial en lo referente a rubros tales como la inversión en modernización y mantenimiento de su infraestructura de servicio, lo cual resulta vital en áreas tales como el transporte aerocomercial. Al fin y al cabo, estando de por medio la seguridad y tranquilidad de los pasajeros que elijan una línea determinada, hacer lo arriba mencionado contribuye en gran medida a cimentar la responsabilidad social de las empresas del sector, contribuyendo con el desarrollo económico y social general de la comunidad. Sobre lo dicho ver Romo Espinoza, Vanesa, "Los vínculos determinan el éxito" (entrevista a James E. Grunig), diario La Nación del 3/12/2006.
(5) Precisamente, en el mismo sentido se ha expedido recientemente el Área de Comunicaciones de Aerolíneas Argentinas, empresa que recibió con beneplácito el fallo comentado y el consiguiente estado público de los controles que efectúa la autoridad aeronáutica, dado que según su opinión "Es una medida positiva para una empresa que tiene la flota operativa, en excelentes condiciones de volar. Es bueno que los usuarios lo sepan y puedan verificar el estado de la flota". El dato no es menor, ya que Aerolíneas Argentinas es la empresa que tiene entre el 80% y el 85% del mercado de vuelos nacionales (véase Ventura, Adrián, "Será público el estado técnico de los aviones", diario La Nación del 27/9/2006).
(6) A través de sus propias palabras, el actor recuerda el origen del caso. En el año 1997 había viajado a la provincia de Misiones a dar una charla y de regreso debía abordar el vuelo de Austral que se accidentó en Fray Bentos. Como lo invitaron a cenar, demoró la vuelta y cambió su pasaje. Con el accidente de LAPA en el año 1999, pensando en todo lo sucedido, decidió plantear la acción judicial de marras (ver Ventura, Adrián, "Será público el estado técnico de los aviones" cit. y "La Corte intimó a la Fuerza Aérea para que informe", diario Página 12 del 27/9/2006).
(7) En realidad, paralelamente con el amparo en cuestión, diversas autoridades habían comenzado a investigar respecto de la inseguridad en los vuelos aerocomerciales y acerca de las presuntas irregularidades existentes en materia de control aéreo. Según dieron cuenta los medios de comunicación en su momento, se presentó oportunamente (a raíz de una investigación de oficio) una denuncia penal por irregularidades en la supervisión de vuelos comerciales por parte del Comando de Regiones Aéreas (CRA.), la cual quedó radicada ante el juzgado federal competente a cargo del magistrado Norberto Oyarbide (ver en tal sentido "La Corte exigió a la fuerza Aérea que informe sobre el estado de los aviones", diario La Nación del 26/9/2006, y Fernández Moores, Lucio, "La Corte intimó a la fuerza Aérea para que informe sobre el estado de los aviones", diario Clarín del 27/9/2006).
(8) Ver Rodríguez, Fernando, "Obligan a informar sobre seguridad aérea", diario La Nación del 24/4/2002).
(9) Íd. Conforme consta en el consid. 2 del voto de la Dra. Argibay, la solicitud impetrada en la demanda perseguía la obtención de una orden judicial dirigida a la DNA. a fin de que la misma "publique mensualmente en dos diarios de circulación en toda la República Argentina, un informe explícito y fundado respecto de la calificación mensual de las empresas aerotransportistas respecto de la seguridad que ofrecen sus aeronaves. La sentencia dispondrá que el organismo señale en qué lugar y horarios el usuario puede compulsar los antecedentes de aquello que debe motivar la publicación en los diarios argentinos. Dispondrá, asimismo, un sistema rotativo de esas publicaciones mensuales, para aventar cualquier suspicacia en punto a que todos los diarios que lleguen a todas las provincias argentinas, tengan la aptitud de registrar en sus páginas la imprescindible información que debe consignarse en los textos pertinentes".
(10) El amparo en cuestión tramitó por ante el Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. n. 1, a cargo del Dr. Ernesto L. Marinelli, Sec. n. 1.
(11) Ello es así, toda vez que la demanda se admitió solamente en lo referido al derecho del usuario a una información adecuada y veraz (conf. art. 42 Ver Texto CN.). En virtud de ello la sentencia de primera instancia intimó a la DNA. para que "en el plazo de veinte días que se fija al efecto, establezca el lugar y los horarios en los cuales los usuarios y las asociaciones que los nuclean van a poder consultar las conclusiones de dicho organismo acerca del control del estado de los aviones de las distintas empresas de aerotransporte y de la documentación sobre cuya base fueron elaboradas" (ver consid. 2 párr. 3º del voto de la Dra. Argibay).
(12) Íd. Como veremos, la DNA. es el organismo que habilita y audita a las compañías aéreas, a las naves que integran la flota de las mismas y a las organizaciones de mantenimiento que despachan los vuelos, por lo cual es dicha repartición la que produce a través de sus acciones de fiscalización la información necesaria y útil a fin de que, accediendo a la misma, los usuarios puedan seleccionar y elegir la compañía aérea que consideren más conveniente.
(13) La información a la que se hace referencia es el estado del avión que eventualmente lo transportaría al destino elegido y la aptitud de las tripulaciones a las que se encomendaría durante el susodicho viaje eventual.
(14) Ver nota 9.
(15) Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado", t. 2, 2001, Ed. Astrea, ps. 114 y ss. y 123 y ss.
(16) Ver voto del Dr. Boggiano en Corte Sup., 15/7/1997, "Casco, Damina v. Arce, Ciriaco C.", LL 1998-A-113, citado por Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado" cit., t. 2, p. 124, nota 7. En su voto el magistrado citado expresa textualmente que "...es conveniente que esta Corte ponga de relieve -a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de sus fallos- que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acuerdo de la decisión recurrida. En rigor, la conclusión que cabe extraer de un pronunciamiento fundado en el citado art. 280 Ver Texto es que el recurso deducido no ha superado el examen de este tribunal encaminado a seleccionar los casos en los que entenderá, según las pautas establecidas en ese precepto del Código Procesal". Ver también votos en disidencia del Dr. Boggiano, en idéntico sentido, vertidos en las causas de la Corte Sup., del 9/12/1993, "Morales, Domingo F. v. Ibáñez, Juan C. y otros s/daños y perjuicios s/sumario" Ver Texto , Fallos 316:1824, y del 4/10/1994, "Arnaudo, Alejandro C. v. Shurrer Presser, Aldo J. y otros s/sumario" Ver Texto , Fallos 317:1066 (JA 1996-IV, síntesis).
(17) Ver Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado" cit., t. 2, p. 124. En el mismo sentido, Kielmanovich afirma que el rechazo por la Corte del recurso extraordinario de que se trate, según la "su sana discreción" del cuerpo, a través de la invocación del art. 280 Ver Texto CPCCN., y por las causales contenidas en el mismo, no importa "confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida sino que el recurso deducido no ha superado el examen de la Corte encaminado a seleccionar los casos en los que entenderá", según las pautas establecidas en el artículo aludido. Ver Kielmanovich, Jorge L., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, 2005, Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, (Lexis n. 8007/006311).
(18) Teniendo en cuenta, sobre todo, los criterios restrictivos expuestos por el procurador en su dictamen respecto de varios temas fundamentales que hacen a la posibilidad de que las acciones colectivas puedan ser debidamente recepcionadas en nuestro Derecho.
(19) Recuérdese que en virtud del art. 15 Ver Texto ley 48 (ALJA 1853-1958-1-14) existe para el apelante el deber de cumplir con la carga procesal de la fundamentación autónoma del recurso, no pudiendo incluso ser suplido el defecto de fundamentación autónoma mediante la presentación de un escrito de fecha posterior tendiente a cumplir con el recaudo señalado, aun cuando ello fuere realizado dentro del plazo de ley, toda vez que ello importaría reeditar una facultad procesal cuyo ejercicio quedó agotado con la primera presentación del interesado (conf. Fallos 308:1671 Ver Texto y Corte Sup., 8/11/2005, "Singerman, Jaime y otro v. Banco Mercantil S.A." Ver Texto ). En el caso concreto la Dra. Argibay considera en su voto que la ausencia de fundamentación autónoma de la queja interpuesta obedece a que los cuestionamientos en ella contenidos no han sido "objeto de una adecuada fundamentación", pues contienen una "crítica genérica de la sentencia dictada por la Cámara, sin explicar en qué modo la remisión del caso a otros procedimientos, judiciales o administrativos, habría incidido en la suerte de la pretensión articulada en la demanda o habría favorecido el interés de la parte demandada" (ver consid. 3 del voto aludido).
(20) A nuestro juicio, la "disidencia" del voto vertido por la magistrada es respecto de la admisibilidad de los recursos interpuestos en lo que concierne a su tratamiento, por lo cual no puede saberse cual hubiera sido el tratamiento y consiguiente resolución que le hubiera otorgado la Corte al thema decidendum en pugna. De allí la importancia de las consideraciones vertidas en el sub lite por la magistrada, teniendo en cuenta la enorme importancia de la jurisprudencia que se va elaborando en la materia del consumo, con el correr del tiempo, sobre todo si tiende a la protección del universo de los consumidores, claro está.
(21) La sede de la citada Dirección se encuentra en la calle Junín 1060, piso 1º, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La entidad, como veremos infra, depende de la ya aludida Dirección Nacional de Aeronavegabilidad.
(22) A título de colaboración, creemos que sería también de suma utilidad la difusión en los aeropuertos de lo dispuesto en el art. 1 Ver Texto disposición DNA. 121/2006, para difundir en los propios lugares donde naturalmente confluyen los usuarios del transporte aéreo, la posibilidad que los mismos tienen de acceder a la información elaborada por la DNA., amén, por supuesto, de la que obre en poder de las propias líneas de transporte aéreo, en virtud del deber de cumplir con las propias disposiciones regulatorias emanadas de la autoridad de contralor aeronáutico.
(23) En consonancia con el objetivo plasmado en la nota anterior, creemos insuficiente la difusión otorgada por este artículo a las normas pertinentes del decreto 1172/2003 Ver Texto , toda vez que no sólo deben las mismas ser difundidas por carteles ubicados "en el acceso y demás sitios de este organismo", sino que también debe establecerse que la difusión de la norma por dicho medio se realice también en los propios aeropuertos. Ya que el derecho de acceso a la información pública en general es vital para la comunidad toda, nos parece razonable que los aspectos específicos del ejercicio de este derecho que se relacionan con la elección de quién me va a brindar, en mi condición de usuario, un servicio de transporte aéreo se hagan conocer y se difundan también en los propios aeropuertos, por las razones antedichas en la nota anterior.
(24) Dicho documento será editado como material de lectura a disposición del público, y será difundido en la página de internet de la DNA. y en publicaciones del medio (arts. 1 Ver Texto y 3 Ver Texto disposición DNA. 137/2006, respectivamente). Recuérdese, además, que dicha disposición fue publicada en el B.O. del 15/12/2006.
(25) La acción judicial fue interpuesta el 6/9/1999, y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue emitido el 26/9/2006.
(26) Ver Videla Escalada, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico", 1979, Ed. Zavalía, p. 83.
(27) Videla Escalada, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., p. 111. Por lo tanto, como señala el autor, cualquier ente que pueda desplazarse a través de la atmósfera pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas no es una aeronave.
(28) Foglia, Ricardo y Mercado, Ángel R., "Código Aeronáutico anotado", 1975, Ed. Eudeba, ps. 58/60.
(29) El Convenio de Chicago (art. 29 Ver Texto ) requiere tanto el certificado de matrícula como el de aeronavegabilidad.
(30) Debe distinguirse el certificado de aeronavegabilidad, que se otorga luego de una revisión técnica de la nave, ya sea para un vuelo o para un cierto número de horas de vuelo, del estado actual de navegabilidad de una aeronave, ya que dicho certificado (expedido por el país donde la máquina se encuentra registrada) es por naturaleza de carácter temporal y certifica precisamente que la aeronave ha sido construida de acuerdo con las reglas del arte y el estado de la técnica y que es apta para circular en condiciones de seguridad satisfactorias acorde con los reglamentos. Pero luego de la revisión que amerita la expedición del certificado en cuestión, se supone que el mantenimiento de la máquina para estar en idóneas condiciones para operar y volar debe ser continuo, por lo que el estado actual de la máquina corresponderá por lógica a su aptitud en un momento determinado entre las expediciones de dos certificados de aeronavegabilidad (ver Foglia, Ricardo y Mercado, Ángel R., "Código Aeronáutico anotado" cit., ps. 25/27).
(31) Videla Escalada, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., p. 338.
(32) Foglia, Ricardo y Mercado, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., ps. 131/133.
(33) Foglia, Ricardo y Mercado, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., p. 134. Recuérdese que el Estado tiene como atribución y función -dentro de la actividad regulatoria de los servicios aerocomerciales- el derecho de fijar las rutas y los horarios que deben respetar los transportistas cuando operan en forma comercial, como así también el de determinar las escalas que soliciten los operadores, ya sea porque las necesiten o bien les convenga realizarlas.
(34) Ver art. 94 Ver Texto CA.
(35) Ver arts. 95 Ver Texto y 96 Ver Texto CA.
(36) Videla Escalada, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., p. 203.
(37) Ver Foglia, Ricardo y Mercado, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., p. 109.
(38) Conforme a lo establecido en los Convenios de París Ver Texto y de Chicago Ver Texto , las aeronaves dedicadas al transporte internacional deberán llevar a bordo las certificaciones de idoneidad de sus tripulantes.
(39) Videla Escalada, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., ps. 205/206.
(40) El comandante debe poseer un certificado de idoneidad, en el cual debe intervenir el Estado, por estar afectado el interés público, para cuya obtención debe acreditarse una capacitación para pilotear la aeronave en que el comandante desempeña sus funciones, a lo que hay que adicionar poseer las aptitudes físicas, morales y técnicas necesarias para el cargo, como así también el conocimiento de la ruta que se debe volar (ver Foglia, Ricardo y Mercado, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., p. 115).
(41) Ver Foglia, Ricardo y Mercado, Federico, "Manual de Derecho Aeronáutico" cit., ps. 120/121.
(42) Ver Gamboa, Manuel A., "El tema seguridad en el transporte aerocomercial", trabajo disponible en .
(43) Ver Barbano, Rolando y Reches, Gabriel, "Dicen que el piloto pidió tres veces permiso para descender", diario Clarín del 16/10/1997.
(44) Íd.
(45) Ver Buttazoni, Fernando, "Volaba en condiciones meteorológicos adversas", diario Clarín del 19/10/1997.
(46) Ver "El avión DC 9 de Austral fue construido en 1969", diario Clarín del 12/10/1997.
(47) Ver Rodríguez, Fernando, "Caso `Austral': intervino el Gobierno", diario La Nación del 26/7/2005.
(48) Íd.
(49) Ver al respecto "Un documento con acusaciones y advertencias" y "La justicia investiga ahora graves denuncias de un ex piloto", diario Clarín del 5/9/1999.
(50) Ver "Denunciaron que un avión de LAPA volaba con fallas", Diario Clarín del 12/9/1999.
(51) Ver Piñeyro, Enrique, "Les imputan una figura delictiva muy benigna", diario Clarín del 6/7/2005. Dicho artículo fue realizado con motivo de la elevación a juicio oral de la causa instruida por el accidente de LAPA.
(52) También señala el juez interviniente, por caso, que el Registro Nacional de Aeronaves cuenta con 5166 aeronaves matriculadas, pero con un plantel de 50 inspectores. Al propio tiempo, en el ámbito de la Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas se encuentran vigentes 8884 licencias de pilotos, contando el organismo con sólo 87 inspecciones de operación de aeronaves. Ver Zommer, Laura, "Procesaron a cuatro directivos de LAPA", diario La Nación del 23/12/2000.
(53) El filme obtuvo en 2004 el Sol de Oro, máximo galardón de La Cita de Biarritz, Festival de Cines y Culturas de América Latina.
(54) Ver "Torre de descontrol", diario Clarín del 31/8/2006. Dos semanas antes del fallo, aproximadamente, estando el presente caso en la Corte desde 2002 y habiendo presentado pedidos de pronto despacho en cinco oportunidades, el Dr. Monner Sans presentó un escrito en el que aconsejó a los ministros del tribunal que para apreciar la real importancia del tema que debían decidir vieran la película "Fuerza Aérea S.A." (ver Ventura, Adrián, "Será público el estado técnico de los aviones" cit.).
(55) Ver Aizpeolea, Horacio, "Seguridad aérea: llevan las denuncias del cine a la justicia", diario Clarín del 5/9/2006, y "Buscan datos sobre la seguridad aérea", diario La Nación del 21/9/2006.
(56) Ver también "Por una película le quitan el control de la aviación civil a la Fuerza Aérea", diario Clarín del 2/9/2006; "Controlará De Vido la actividad aeronáutica" y "Avanzan los cambios en la aviación", diario La Nación del 8/10/2006 y 8/12/2006, respectivamente. Dicha medida también ha sido objeto de apoyo por parte de la Asociación del Personal Técnico Aeronáutico (APTA.), que avaló la decisión gubernamental de traspasar "la fiscalización, control, capacitación e investigación de accidente de la Aviación Civil y Aerocomercial del ámbito militar al civil". Ver "Seguridad aérea: una causa de cuatro años", diario La Opinión on line (), edición del 7/9/2006. Es interesante resaltar que un estudio realizado por la Universidad Nacional de Tres de Febrero sobre 800 encuestados de la Ciudad y del Gran Buenos Aires mostró que el 60% de los entrevistados está al tanto de los problemas actuales con la aeronavegación comercial, y el 44% de los encuestados piensa que hay que transferir el control a manos civiles. A su vez, un 31% no tiene idea de quién tiene que tener potestad sobre este aspecto. Ver "Según una investigación, bonaerenses y porteños creen que el transporte es inseguro en la Argentina", diario Clarín del 14/9/2006.
(57) En el mismo sentido, apuntamos, sólo como ejemplo, que el 3/10/2006 un vuelo de Air Madrid que había partido de Ezeiza, después de ocho horas de vuelo, tuvo problemas sobre el Atlántico y debió aterrizar forzosamente de urgencia en el archipiélago de Cabo Verde, a raíz de la avería, faltando cuatro horas para llegar a destino. Al momento de escribir estas líneas se hace pública la crítica situación de dicha empresa, lo que ha llevado al gobierno español a quitarle la licencia de explotación a dicha compañía, con el consecuente perjuicio para miles de usuarios de la línea de aerotransporte, incluyendo 5000 argentinos. El 10/10/2006 un avión comercial de British Aerospace operado por Atlantica Airways, que había despegado del aeropuerto noruego de Sola, al aterrizar en el aeropuerto noruego de Stord se deslizó fuera de pista y se incendió, muriendo tres personas y sobreviviendo las otras trece que viajaban en el aparato. Ver "Aterrizaje de emergencia al cruzar el Atlántico" y "Se incendió un avión después de aterrizar en Noruega", diario Clarín del 3 y 10/10/2006, respectivamente.
(58) Ver "Polémica por la seguridad aérea", diario Clarín del 16/8/1997.
(59) Ver "Los pilotos critican la seguridad", diario Clarín del 11/12/1997.
(60) Ver Piñeyro, Enrique, "Aviones: la seguridad no consigue levantar vuelo", diario Clarín del 8/4/1998.
(61) Ver García Terán, Marta, "La inseguridad llegó al cielo", diario La Nación del 12/9/1999.
(62) Íd.
(63) Consideramos de muchísima utilidad e importancia la lectura del documento "12 propuestas para alcanzar la seguridad en el transporte aerocomercial argentino", disponible en y elaborado en octubre de 1999 por la Asociación del Personal Técnico Aeronáutico de la República Argentina. El análisis de esta documentación, como así también de otra de similar tenor existente sobre el tema, excede por mucho el objeto del presente trabajo, pero es indudable que la lectura de material de esta naturaleza ayudará a reflexionar y tomar conciencia de la naturaleza del problema y de los caminos que pueden idearse para solucionar esta cuestión, a fin de que no se repitan accidentes de la gravedad de los que ha padecido nuestra ciudadanía, y así pueda gestionarse una política de seguridad de carácter total y genuinamente preventivo, que a través de un control adecuado y eficiente posibilite la apropiada operatoria del transporte aerocomercial.
(64) Recuérdese que por el art. 76 Ver Texto CA. las personas que realicen funciones aeronáuticas a bordo de aeronaves de matrícula argentina y las que desempeñen funciones en la superficie deben poseer la certificación de idoneidad expedida por la autoridad aeronáutica. A tal efecto, el organismo habilitante (Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas) expidió oportunamente las "Normas para el Otorgamiento de Certificados de Idoneidad Aeronáutica" (NOCIA.), aprobadas por disposición CRA. 154/2002. El actual texto ordenado de dichas normas (t.o. 2005) ha sido aprobado por disposición DHA. 70/2005 Ver Texto .
(65) Puede ampliarse en el sitio web de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad ().
(66) Ver Anexo I de la disposición DNA. 121/2006 Ver Texto (B.O. del 20/10/2006). Dicho Anexo es un documento elaborado por especialistas de la DNA. y se titula "Modos de actuación de la Dirección de Aviación de Transporte de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad respecto del transporte aéreo regular (líneas aéreas regulares)".
(67) Íd.
(68) Ibíd.
(69) A través de la disposición conjunta 1/2005, de fecha 3/8/2005, emanada de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, la Dirección de Tránsito Aéreo y la Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas, dichas reparticiones compilaron los textos reglamentarios vigentes a dicha fecha en un texto ordenado denominado "Regulaciones Argentinas de Aviación Civil" (RAAC.). Mediante disposición DRA. 57/2005, de fecha 3/8/2005, el Comando de Regiones Aéreas -como organismo superior común- aprobó la decisión concertada entre los tres organismos, publicando el contenido de dicha compilación. Posteriormente, por disposición conjunta 3/2005 (B.O. del 16/1/2006), se aprobaron como estatuto jurídico obligatorio para la aviación civil en la República Argentina las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil, t.o. 2006 ("RAAC. 2006"), las cuales constituyen el texto ordenado y modificado de la recopilación y ordenamiento vigente hasta ese momento como regulación de la aviación civil.
(70) Íd.
(71) El Anexo I de la disposición DNA. 121/2006 Ver Texto indica sobre el particular que la norma fuente a partir de la cual se desmiembra todo el sistema es la parte 121, secc. 121.363 de las RAAC., que textualmente dice en su parte pertinente: "121.363: Responsabilidad por la aeronavegabilidad: a) Cada explotador es responsable primario por: 1) la aeronavegabilidad de su aeronave, incluyendo estructuras, motores de aeronave, hélices, accesorios y partes de éstos; y 2) la realización del mantenimiento, mantenimiento preventivo y alteración de sus aeronaves, incluyendo estructuras, motores de aeronave, hélices, componentes, equipos de emergencia y partes de éstos, de acuerdo con su manual y las reglas dadas por estas regulaciones...".
(72) Puede consultarse el sitio oficial de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad ().
(73) Los requisitos y formularios para cada trámite pueden consultarse en .
(74) A mayor abundamiento, el documento que obra como Anexo I de la disposición DNA. 121/2006 Ver Texto designa como funciones de la DAT. las siguientes: "1) Registrar, examinar y tramitar las solicitudes de certificados de aeronavegabilidad y de las notas de convalidación de certificados de aeronavegabilidad emitidos por un Estado extranjero miembro de la OACI. 2) Inspeccionar las aeronaves para otorgar y renovar los certificados de aeronavegabilidad (en su caso, las respectivas notas de convalidación) y otorgar ulteriormente los documentos correspondientes. 3) Inspeccionar las aeronaves de los transportistas en las circunstancias y modalidades previstas en la reglamentación. 4) Revisar periódicamente los registros de estado de aeronavegabilidad de las aeronaves para evaluar si su mantenimiento es adecuado. 5) Habilitar las organizaciones de mantenimiento de productos aeronáuticos de los explotadores aerocomerciales (líneas aéreas) luego de aprobar sus programas de instrucción, su organización y sus políticas y procedimientos de control de calidad. 6) Efectuar la vigilancia continua -mediante inspecciones periódicas- sobre las organizaciones mencionadas en el inciso anterior. 7) Evaluar las calificaciones de quienes haya que autorizar o delegarles autoridad para desempeñar ciertas funciones de aeronavegabilidad -formulando las recomendaciones que correspondan- y vigilar las actividades de dicho personal. 8) Aprobar programas de confiabilidad de productos aeronáuticos. 9) Cooperar en el examen de las normas de aeronavegabilidad internas e internacionales relacionadas con el mantenimiento de la aeronavegabilidad y en la resolución de problemas reglamentarios que derivan de ello, formulando criterios y procedimientos generales y técnicos que sirvan de base de requisitos futuros de aeronavegabilidad. 10) Intervenir en el proceso de certificación de los explotadores aerocomerciales, en todo aquello relativo al mantenimiento técnico de las aeronaves del solicitante. 11) Aprobar los programas de mantenimiento que habrán de cumplir los explotadores aerocomerciales de sus aeronaves, motores, hélices y demás componentes".
(75) Puede consultarse el documento "Modos de actuación de la Dirección de Aviación General de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad respecto de las aeronaves de su competencia", disponible en la página web de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad (). Recuérdese que recientemente fue aprobado dicho documento por la DNA. a través de su disposición 137/2006 Ver Texto , y publicado así en el B.O. del 15/12/2006.
(76) Por ello en el pto. B.2 del documento citado en la nota anterior se aclara que la DAG. no aprueba ni vigila el mantenimiento de aeronaves sino que aprueba y vigila (inspecciona) "Talleres Aeronáuticos de Reparación" (TARs.) y sus procedimientos de mantenimiento.
(77) Tal como se informa en la página web de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, conforme a las prescripciones del Reglamento Nacional de Aeronavegabilidad, determinada documentación relacionada con el mantenimiento de las aeronaves debe ser conservada por las empresas de transporte aerocomercial (vgr., los informes actualizados del estado de aeronavegabilidad de las aeronaves, elaborados por el explotador, los certificados de aeronavegabilidad, los certificados de matrícula, los registros técnicos de vuelo, los registros de novedades a bordo, los manuales generales de mantenimiento, que han sido elaborados por el explotador y aprobados por la DNA., los programas y registros de mantenimiento, las especificaciones de operación, las listas de equipamiento mínimo, etc.). Lo dicho constituye una obligación concomitante y consecuente con el cumplimiento previo por parte del explotador de toda la normativa relativa a certificaciones, controles y labores de mantenimiento y cuidado de la aeronavegabilidad de su flota de aeronaves.
(78) Sobre lo dicho, entre otra documentación, pueden consultarse las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil (RAAC.), partes 91, "Reglas de vuelo y operación general" (y dentro de dicha parte, la secc. 91.403, "Generalidades"), y 121 (en especial, la secc. 121.363, "Responsabilidad por la aeronavegabilidad").
(79) Ulanovsky, Carlos, "Lo mejor y lo peor de decidir", revista La Nación del 24/11/2002, p. 98.
(80) Se asume por parte del consumidor o usuario que "siente" que "necesita" de dicha información la asunción de un cierto grado de responsabilidad en su accionar, que lo lleva a sopesar las consecuencias de una determinada elección adoptada para satisfacer sus necesidades. Por supuesto que siempre habrá elecciones sin la cuota necesaria de información, como para adoptar la mejor decisión, aquella más acorde con nuestros intereses. Pero ello será producto precisamente de la esfera de libertad que el sistema debe preservar para cada individuo, con la consiguiente responsabilidad por las consecuencias de sus acciones, sea respecto de uno mismo o de las consecuencias que ello puede haber ocasionado a terceros.
(81) Respecto de los términos aludidos y sus diversas acepciones puede consultarse el "Diccionario de la lengua española" de la Real Academia Española, disponible en .
(82) Íd.
(83) Aquí surge un interesante dilema moral. Existe publicidad de excelente calidad estética e intelectual. También puede ser una fuerza inspiradora e incluso alegrar la vida mediante el ingenio, buen gusto y diversión que puede brindar. Pero también la publicidad tiene una cara oscura, cuando en forma desleal introduce prácticas que deforman la percepción que debiera recibir el consumidor, y, a su vez, como reflejo de la valoración de una sociedad, pero también como educadora en tal materia, la publicidad se enfrenta a un dilema. "O ayudan a la persona humana a crecer en su conocimiento y práctica de lo que es verdad y bueno o son fuerzas destructivas en conflicto con el bienestar humano" (Pontificio Consejo para las Comunicaciones Sociales, "Ética en la publicidad", IV, 14). Ver al respecto "Publicidad y sociedad, ¿realmente no podemos hacer nada?", artículo publicado en .
(84) Ver "Análisis económico de la publicidad y su impacto sobre los consumidores", publ. en revista Temas del Consumidor, n. 67, marzo de 2004, p. 73 y ss., editada por el Ministerio de Economía y Producción y disponible en .
(85) Ver Amirato, Aurelio L., "Sobre el derecho a la información de consumidores y usuarios", JA 1998-IV-850 .
(86) Lowenrosen, Flavio I., "¿La información que debe brindar el proveedor es sinónimo de propaganda y publicidad?", "Suplemento de Defensa de la Competencia y del Consumidor" de la revista jurídica digital Patagónica Legal, año 2, n. 1, febrero de 2006, disponible en .
(87) Si bien se distingue entre publicidad informativa (la que describe las características objetivas del producto o servicio) y la persuasiva (la que tiene por objetivo cambiar el gusto del consumidor y direccionarlo a su favor), se considera en general que la naturaleza de la publicidad es esencialmente persuasiva, sin perjuicio de un contenido informativo que se halla ínsito en la otra tipicidad.
(88) Ver Lowenrosen, Flavio I., "¿La información que debe brindar el proveedor es sinónimo de propaganda y publicidad?" cit., pto. 1.
(89) En casos como el que nos ocupa, donde el usuario debe tomar una decisión y elegir "antes" de optar por una determinada compañía que le brindará el servicio de transporte comercial aéreo, cobra una enorme importancia el deber precontractual de información, englobado dentro de un deber más amplio, que es el de cooperación, derivados ambos necesariamente del principio de la buena fe que se deben entre sí las partes contratantes. Es evidente que en ese momento de gestación o inicio de la relación de consumo la información a la que accede, y le es a su vez brindada al usuario, cobra especial relieve dentro de las negociaciones y dentro del iter decisorio del consumidor, ya que la misma "condiciona" con los datos suministrados la evaluación de los beneficios y perjuicios que realiza el usuario, como así también la determinación de una valoración cierta respecto de una u otra posibilidad de satisfacer su necesidad. De allí que la obligación de informar adquiera una importancia vital y deba ser protegida jurídicamente acorde con la magnitud de su necesidad. Ver Stiglitz, Rubén, "La obligación precontractual y contractual de información. El deber de consejo", JA 1997-II-764 [J 0003/001037] y ss. También puede consultarse sobre lo que el autor denomina el "dilema informativo" (Abdala, Martín E., "El deber de información en la contratación", LL del 1/12/2006, p. 1).
(90) Ello significa que la información debe brindarse on carácter previo a la celebración de la relación de consumo, al momento de perfeccionarse la relación de consumo y durante la ejecución integral de la relación de consumo.
(91) Ver Mac Donald, Andrea F., "El consumidor, la asimetría de la información y los precios discriminatorios", publ. en el "Suplemento de Defensa del Consumidor" de la colección jurídica elDial.com ().
(92) Ver Mosset Iturraspe, Jorge, "Defensa del consumidor. Ley 24240 Ver Texto ", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 11; Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor", 1994, Ed. La Rocca, p. 67; Benjamín, Antonio H. V., "El Derecho del Consumidor", JA 1993-II-913 [J 0003/011877]; Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A., "Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto (una primera visión de conjunto)", JA 1993-IV-871 [J 0003/011878]; Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., "A diez años de la Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto . Panorama jurisprudencial", JA 2003-IV-1541 [J 0003/010087]; Crovi, Luis D., "Los consumidores y otros débiles contractuales", JA 2003-I-1154 [J 0003/009388]; Bertossi, Roberto F., "De usuarios y consumidores", ED 188-165; y Suárez, Enrique L., "Tutela administrativa del usuario de servicios públicos: un fallo que renueva su sentido y alcance", JA 2003-III-438 [J 0003/009827]; entre otros ejemplos.
(93) El mismo consagra el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo a una información "adecuada y veraz".
(94) El mismo consigna que "quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos".
(95) Entre las Directrices de las Naciones Unidas cabe recordar que se estableció en la resolución 39/248, del 16/4/1985, que "corresponde a los gobiernos formular, fortalecer o mantener una política enérgica de protección del consumidor" (cap. II, "Principios generales", pto. 2), por lo que una de las necesidades legítimas que las referidas directrices deben atender es "el acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual" (cap. II, pto. 3, inc. c). La Declaración Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumidores del Mercosur, suscripta por los jefes de Estado de los Estados parte del Mercosur el 15/12/2000, establece que la defensa del consumidor en el Mercosur contemplará determinados derechos fundamentales, entre los que distingue el "acceso al consumo con libertad de elección, sin discriminaciones ni arbitrariedades" (inc. d), para lo cual es necesario "el derecho a la información suficiente, clara y veraz" (inc. g), para posibilitar el primero. Cabe destacar que, por caso, el art. 38 Ver Texto Const. Bs. As. (LA 1994-C-3809) establece el derecho a una información adecuada y veraz, mientras que el art. 46 Ver Texto CCABA. (LA 1996-C-3797) asegura para los consumidores y usuarios el "acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna". Asimismo, la ley 22802 Ver Texto de Lealtad Comercial (LA 1983-A-96) establece un sistema de protección jurídica del consumidor, estructurado en torno al deber de información del empresario, en relación con la identificación de mercaderías y publicidad comercial prevista en sus arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 9 Ver Texto , 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , 20 Ver Texto y concs. y otras normas especiales.
(96) Ver Lowenrosen, Flavio I., "Cómo debe ser la información que tiene que brindar el proveedor al consumidor o usuario", publ. en el "Suplemento de Derecho del Consumidor" del diario jurídico ElDial.com ().
(97) Ver Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino", t. VI, Ed. Ediar, p. 305 y ss.
(98) En dicho pronunciamiento se afirmó que "El derecho del consumidor de ser debidamente informado por el empresario se extiende no sólo a las características, cualidades, modos de utilización del producto sino también a los riesgos que puede provocar para su salud, todo ello en la faz previa a la contratación, y además dicha información debe ser objetiva, es decir, sin el añadido propio de la propaganda (que a través de inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades de los bienes o servicios que comercialicen), y cuando se trata de bienes (productos en el caso), para lograr eficacia, la información deberá estar junto con ellos mediante rótulos y etiquetas" (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 2/7/1997, "Wassington S.A.C.I.F.I. v. Sec. de Comercio e Inversiones s/disposición DNCI. 187/1997 " Ver Texto , elDial AH1B32).
(99) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 4/11/1997, "Diners Club Arg. S.A.C. y de T. v. Secretaría de Comercio e Inversiones s/disposición DNCI. 165/1997 " Ver Texto . En el mismo se puso de relieve que la razón del art. 4 Ver Texto ley 24240 se halla en "la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual pretende contratar".
(100) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/12/1997, "Epac S.R.L. v. Secretaría de comercio e Inversiones s/disposición DNCI. 582/1997 " Ver Texto . En el mismo se afirma que "El consumidor tiene derecho a que se lo informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos según lo dispone el art. 4 Ver Texto ley 24240" (con cita del fallo de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 19/11/1995, "Modart S.A.C.I.F.I. v. Secretaría de comercio e Inversiones s/disposición DNCI. 2602/1995 ", en igual sentido).
(101) "La Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto consagra el derecho subjetivo del consumidor o del usuario a ser debidamente informado sobre la naturaleza y demás características de los bienes y servicios que adquiere, constituyendo un derecho esencial para quienes -como consumidores- carecen en su mayoría de los conocimientos necesarios para poder juzgar por adelantado sus características intrínsecas, sus cualidades o defectos, conocer los riesgos de uso o consumo y las medidas a adoptar para evitarlos" (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª, 8/6/2004, "Staff Médico S.A. v. Ciudad de Buenos Aires").
(102) "La complejidad del tráfico mercantil exige una protección responsable del consumidor -art. 42 Ver Texto CN. y ley 24240 Ver Texto de Defensa del Consumidor-, en virtud de lo cual no debe otorgarse un tratamiento similar a sujetos que se diferencian en el poder de negociación, experiencia y conocimientos" (C. Nac. Com., sala B, 17/12/1999, "Gismondi, Adrián A. y otro v. Ascot Viajes S.A." Ver Texto , JA 2001-I-620).
(103) En dicha causa (sentencia de primera instancia) se dijo que "los arts. 4 Ver Texto y 19 Ver Texto del ordenamiento precitado [ley 24240] imponen que se brinde al usuario información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente", debiendo serle comunicadas al usuario no sólo "las nuevas condiciones de contratación" mediante una "descripción detallada de aquellos derechos y obligaciones que se generarían... sino que era necesario que se les advirtiera de las consecuencias de su silencio (conf. art. 910 Ver Texto CCiv.)". Ver Juzg. Nac. Com., n. 18, 12/5/2003, "Unión de Usuarios y Consumidores v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", LL 2003-D-926. Ver también C. Nac. Com., sala C, 4/10/2005, "Unión de Usuarios y Consumidores v. Banco de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , JA 2005-IV-340, con nota de Wajntraub, Javier H., "La consagración definitiva de la legitimación de los consumidores". En el citado pronunciamiento se confirma lo anteriormente resuelto en el fallo referenciado en primer término.
(104) Ver el consid. 2, párr. 4º, in fine, del voto de la Dra. Argibay.
(105) Ver Marinelli, Nelson y Grimaldi, Gustavo, "El gobierno restringe la publicidad de las compañías aéreas", Infobae Profesional del 7/9/2005.
(106) A raíz de los recientes sucesos relacionados con la aerolínea Air Madrid, recomendamos la lectura del artículo de Encarnación Escurra "Sugerencias a la hora de comprar un pasaje" (diario La Nación del 24/12/2006, secc. Turismo, p. 4), en donde (sólo desde el aspecto comercial, y en todo lo meramente circunscripto a la relación contractual que gira alrededor del contrato de transporte aéreo) se detallan y sugieren los cursos de acción que puede adoptar un pasajero potencial antes de elegir una aerolínea en particular y comprarle un ticket aéreo. Aquí surgen los problemas, pues la información que "circula en el mercado" no es fácilmente asequible al usuario común y corriente de estos servicios, motivo por el cual se aconseja asesorarse en una agencia de viajes para ser informado respecto de la solidez y seriedad comercial de una aerolínea respecto del cumplimiento de los términos pactados con los pasajeros en tal sentido. También pueden consultarse las "alertas" que hacen los seguros de asistencia al viajero en ocasión de no cubrirse adecuadamente a los pasajeros de determinadas aerolíneas; pueden consultarse los comunicados de las asociaciones de agentes de viaje respecto de las perfomances de las compañías, etc. Dado la enorme significación de la confianza en este negocio, y la aparición de aerolíneas low cost que rebajan los costos propios de sus tarifas (excluyendo impuestos y tasas) con el fin de atraer segmentos de mercado, es fundamental saber si la ecuación económico-financiera de las empresas permite sostener su operabilidad comercial en beneficio de sus pasajeros. Cuánto más o igual de importante es saber (además de los aspectos económicos y comerciales) las temáticas operativas o de seguridad relacionadas con dichas compañías aéreas, para salvaguardar ya no sólo la economía sino incluso la vida de los pasajeros. Esto es lo que el amparo y el fallo consecuente han querido defender: la posibilidad de acceder a dicha información en general, y en especial cuando el Estado, por las funciones que le son propias, cuenta con ella.
(107) Ver Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. VI, p. 307.
(108) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 15/10/1999, "Ángel Estrada y Cía S.A. v. Secretaría de Energía y Puertos" Ver Texto , voto del Dr. Licht, consid. 10, JA 2001-IV-248.
(109) Ver Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", 2006, Ed. La Ley, ps. 463/464, y Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Á. y Cenicacelaya, María de las N., "Derecho Constitucional argentino", t. I, 2001, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 319.
(110) Nos llama mucho la atención, cuando de los agravios del recurso extraordinario y la queja presentados oportunamente surge que, a su entender, el tribunal de segunda instancia le impuso al órgano ejecutivo actos de administración que le son propios y exclusivos y que no existe en el caso omisión arbitraria de la autoridad administrativa ya que no existe norma legal ni reglamentaria que la obligue a dar la información solicitada en forma indiscriminada y general, lo argüido con posterioridad por la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, según surge de los consids. 5 y 6 de la disposición DNA. 121/2006 Ver Texto . En los mismos se expresa que "vale aclarar que la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad siempre ha brindado información a toda persona que la solicitara con arreglo a la legislación vigente; garantizando en forma permanente un irrestricto respeto de los principios de igualdad, publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad para el tratamiento de tales peticiones (salvo en caso de extracción de copias, a cargo del solicitante)" (consid. 5 de la disposición). También se manifiesta que "ello es así, en atención a que desde siempre ha sido convicción de este organismo que el derecho de acceso a la información pública, sin más excepciones que las fijadas legalmente, es un prerrequisito de la participación ciudadana que permite optimizar la transparencia, controlar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas, al darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para ayudar a definir y sustentar los propósitos para una mejor comunidad..." (consid. 6 de la disposición). No se entienden dichos argumentos, ya que la oposición y apelación sistemática de las diversas sentencias recaídas en la causa abrevan en el argumento de que precisamente no es su función la que le impone la sentencia definitiva recaída en la causa, y oponerse al contenido de dicho decisorio no es precisamente la mejor manera de fomentar la participación ciudadana y el ejercicio de la ciudadanía y de los usuarios interesados del derecho de acceso a la información pública en la materia de marras. Nótese que el párr. anteúltimo del consid. 6 del voto de la Dra. Argibay hace mención al debate que se suscitó en el seno del organismo público demandado, ya que no se difundían públicamente los resultados de las inspecciones realizadas por la DNA.
(111) Ver Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. VI, ps. 307/308.
(112) Se ha señalado que "El derecho de información que el art. 42 Ver Texto CN. reconoce al consumidor halla su correlato en el `deber de información' impuesto a los proveedores de bienes y servicios por la Ley de Defensa al Consumidor" (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 4/11/1997, "Diners Club Argentina S.A.C. y de T." Ver Texto ; 11/12/1997, "Epac S.R.L."). Ver Bersten, Horacio, "Usuarios y consumidores: nuevas fronteras del Derecho", LL Actualidad del 4/3/1999, p. 4.
(113) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 54.
(114) A título ejemplificativo enumeramos dentro de este ítem los siguientes supuestos:
A) Los regímenes informativos que a lo largo del tiempo ha ido estableciendo la autoridad de aplicación de la ley 24240 Ver Texto , sobre diversas actividades, a fin de ir monitoreando las mismos sobre la base de la obtención de una información adecuada y veraz, y poder así elaborar políticas de defensa del consumidor en las actividades específicamente reguladas. Acorde con ello, oportunamente se estableció la obligación de brindar información sobre: 1) las entidades bancarias, financieras y de cualquier otra índoles que emitan tarjetas de crédito, de compra y/o de pago, respecto de determinados parámetros de dichas operaciones (por ej., tasas de interés), a través de la resolución SIyC. 134/1998 ; 2) las entidades financieras que otorgan créditos hipotecarios, respecto del costo financiero total de las operaciones de crédito hipotecario destinado a la construcción de viviendas, conforme a lo establecido en la circular BCRA. A 2689/1998 Ver Texto , del 22/4/1998, a través de la resolución SIyC. 313/1998 ; 3) las entidades que otorgan créditos prendarios, respecto del costo financiero total y el valor de la cuota total de las operaciones de crédito prendario sobre automotores 0 km destinado a uso particular, a través de la resolución SIyC. 387/1999 ; 4) los establecimientos educativos privados incorporados a la enseñanza oficial que brinden servicios educativos a la comunidad, respecto del valor total de la cuota mensual (o arancel) que perciben por la prestación del servicio educativo para cada nivel de enseñanza y toda otra erogación asociada a la prestación de dicho servicio, a través de la resolución SIyC. 678/1999 ; 5) los prestadores de los servicios de medicina prepaga, cualquiera sea la naturaleza jurídica adoptada para efectuar la prestación, deberán informar el valor total de la cuota mensual que perciben por la prestación del servicio, a través de la resolución SCDyDC. 54/2000, modificada por su similar SDCyC. 60/1999 ; 6) las compañías de seguros (entidades aseguradoras) autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación a operar en el ramo de automotores, que realicen operaciones de seguros, respecto del valor mensual de los premios de los seguros automotores que se ofrecen al mercado y el valor asegurado de los automotores, a través de la resolución SCDyDC. 75/2002; 7) los establecimientos educativos universitarios privados, respecto del valor total de la cuota mensual (o arancel) que perciben por la prestación del servicio educativo universitario y toda otra erogación obligatoria asociada a la prestación de dicho servicio, a través de la resolución SCDyDC. 8/2003; 8) las empresas prestadoras del servicio de telefonía celular móvil, cualquiera sea la naturaleza jurídica adoptada para efectuar la prestación, respecto de la totalidad de planes ofrecidos en todas las modalidades posibles de prestación del servicio, debiéndose detallar en cada uno de ellos los precios de cada uno de los conceptos incluidos en los planes y demás información complementaria, a través de la resolución SCDyDC. 37/2003.
B) La resolución SCT. 102/2003 Ver Texto , modificada por su similar SCT. 54/2004, a través de la cual se instituyó un régimen informativo de precios, en virtud del cual los establecimientos de distribución minorista deben informar los precios de venta al público y los precios de oferta de todos los productos que integran la canasta de bienes detallada en el Anexo I de la resolución 102/2003 Ver Texto .
C) En el orden local (Ciudad Autónoma de Buenos Aires) cabe destacar la ley 1493 Ver Texto (LA 2004-D-5314), por la cual se creó el "Sistema de Información sobre Precios al Consumidor" (SIPCo.). En virtud de la institución de dicho sistema informativo, los supermercados, hipermercados o autoservicios comprendidos en la norma deberán enviar semanalmente, por vía informática y con carácter de declaración jurada, los contenidos surgidos de la base de datos de precios reales al consumidor final que se cobran en caja, de acuerdo con las metodologías de implementación que establezca oportunamente la reglamentación. La mentada ley fue reglamentada por vía del decreto 1634/2005 .
Puede ampliarse la temática expuesta en nuestros trabajos "Acerca del régimen informativo de precios establecido por la resolución SCT. 102/2003 Ver Texto ", "Apostilla a la ley 1493 Ver Texto de la CABA. (acerca de la importancia de que el SIPCo. sea una realidad)", y "Otro paso hacia la concreción del Sistema de Información de Precios al Consumidor (SIPCo.). La reglamentación de la ley 1493 Ver Texto ", artículos publicados en el Suplemento de Defensa del Usuario y del Consumidor, y de la Regulación de Servicios Públicos de "El Dial.com" (diario jurídico en internet), disponible en .
(115) Note el lector que un ejemplo de participación a partir de información suministrada por el Estado se da en el seno de la propia Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, dado que dicha repartición, para llevar a cabo las adaptaciones, modificaciones y complementaciones que se consideren necesarias al Reglamento de Aeronavegabilidad de la República Argentina, una vez aprobadas las propuestas de enmienda a la parte del citado reglamento que se estime pertinente, recibe comentarios y observaciones hasta 45 días corridos a contar de la fecha de publicación de la disposición emanada de la DNA. que dispone la referida aprobación de la o las propuestas. Dichos comentarios deben hacerse llegar a la División Normas, dependiente de la DNA. A mayor abundamiento, cabe recordar que previo a dictarse la disposición conjunta 3/2005, emanada de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, la Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas y la Dirección de Tránsito Aéreo, por la cual se aprobó como estatuto jurídico obligatorio para la aviación civil en la República Argentina el texto ordenado y modificado de la recopilación y ordenamiento de normas y procedimientos de competencia de las referidas Direcciones, bajo la denominación de Regulaciones Argentinas de Aviación Civil (RAAC.), el cual pasó a nominarse como "Regulaciones Argentinas de Aviación Civil. Texto ordenado edición 2006" ("RAAC. 2006"), se convocó (por disposición conjunta 2/2005) a la totalidad de la comunidad aeronáutica y a la ciudadanía en general a participar en forma efectiva de la elaboración definitiva de las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil. Por lo tanto, si la propia Fuerza Aérea implementa mecanismos de participación y consulta al conjunto de la población en forma previa a la actualización de su propias regulaciones, con mayor razón debe fomentar esa participación a los fines de: a) optimizar sus propios mecanismos de control respecto de la aeronavegabilidad y estado de las aeronaves; y b) dotar a los usuarios del servicio de aerotransporte comercial de la información necesaria para que puedan elegir la compañía aérea que les resulte más confiable a la hora de hacer uso en el futuro (como es el caso del propio amparista) de servicios de transporte de dicha naturaleza.
(116) Sobre la concepción del derecho de acceso a la información pública como herramienta de control de la gestión gubernamental véase Rodríguez, Marcela, "Control de actos de gobierno", diario Clarín del 20/11/2004.
(117) Ver March, Carlos, "Asegurar el acceso a la información", diario Clarín del 24/9/2004.
(118) Es el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104 Ver Texto [LA 1999-A-367], modificada por ley 1391 Ver Texto [LA 2004-C-3689]), Córdoba (ley 8803 Ver Texto [LA 1999-D-5082]), Santiago del Estero (ley 6753 Ver Texto [LA 2005-C-4293]), Río Negro (ley 1829 Ver Texto [LA 1984-B-1903]), Tierra del Fuego (ley 653 Ver Texto [LA 2005-A-1631]), Jujuy (ley 4444 Ver Texto [LA 1990-B-2255]), provincia de Buenos Aires (ley 12475 Ver Texto [LA 2000-C-3576]), Santa Cruz (ley 653 ) y Entre Ríos (decreto 1169/2005 Ver Texto [LA 2005-B-2517]), entre otras. Para un análisis de la protección del DAIP. en el Derecho comparado y en el Derecho público provincial puede consultarse Basterra, Marcela I., "El derecho fundamental de acceso a la información pública", 2006, Ed. LexisNexis, caps. V y VI.
(119) En el año 2002 el Poder Ejecutivo envió un proyecto de ley de acceso a la información pública que respetaba principios y estándares internacionales existentes en la materia (proyecto PEN. 10/2002). Esta iniciativa fue aprobada en la Cámara de Diputados el 8/5/2003. Lamentablemente, el 1/12/2004 el Senado devolvió a la Cámara Baja el proyecto, el cual si bien se encontraba aprobado con media sanción, contenía numerosas modificaciones introducidas por la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara Alta, lo que motivó un gran número de críticas desde distintos ámbitos porque con esos cambios, que ampliaban las trabas burocráticas para acceder a la información, se desvirtuaba el espíritu de la ley. Así las cosas, luego de más de un año sin tratarse el giro en revisión realizado por el Senado, en febrero de 2006 el proyecto perdió estado parlamentario, careciéndose por tanto de una ley nacional de acceso a la información. Luego de ello han sido presentados cinco proyectos sobre el particular en el Congreso Nacional, con matices de mayor o menor rigorismo formal en la dinámica del proceso de obtención de la información, pero lo cierto es que ninguno de los mismos ha sido tratado aún en Comisión por la Cámara respectiva. Ver "Aún no hay ley de acceso", editorial del diario La Nación del 7/8/2006.
(120) B.O. del 4/12/2003.
(121) Ver Torres, Natalia, "Derecho a saber y democracia", diario Clarín del 29/9/2006.
(122) Obviamente, adentrarnos en las numerosas y sumamente útiles connotaciones jurídico-conceptuales del DAIP. excede por mucho el objeto de la presente labor. Por ello nos limitamos a señalar algunos aspectos de la cuestión.
(123) Ver Basterra, Marcela I., "El derecho fundamental de acceso a la información pública" cit., ps. 411/412.
(124) Ver Basterra, Marcela I., "El derecho fundamental de acceso a la información pública" cit., ps. 414/415.
(125) Conjeturamos que en caso de requerir información en forma personal en cada organismo público se debería obtener mayor información que la suministrada por internet, o con mayor grado de desagregación y detalle, ya que en ese caso se puede disponer de manera física de un volumen mayor de información.
(126) Disponible en .
(127) Se encuentra disponible la información relativa a las sanciones impuestas a partir del año 2003. Sobre el particular se informa la AFJP. sancionada, la resolución sancionatoria y su fecha, la pena impuesta (en Mopres y en pesos) y el detalle correspondiente.
(128) Estimamos valiosa, sobre todo en materia de transporte de larga distancia, la posibilidad de acceder a los resultados de las inspecciones que la CNRT. y el Ministerio de Trabajo, en su condición de organismos competentes para la fiscalización sobre las áreas respectivas, realicen sobre: a) el control reglamentario de los choferes (libreta de trabajo y licencia nacional habilitante), como así también las condiciones generales de los vehículos (habilitaciones, seguros, tacógrafos); y b) las condiciones de trabajo de los choferes y el cumplimiento de sus horarios de descanso, todo ello para poder elegir o discernir, además de otras condiciones de la elección de un determinado medio de transporte (tarifas u horarios de viaje), cuál es la compañía de transporte más segura. Ver "Las empresas de transporte, en la mira del Ministerio de Trabajo" y "Crecen las inspecciones laborales en empresas de transporte", Infobae Profesional del 4 y 12/12/2006, respectivamente. Ver también "Nuevo operativo de control vehicular en la terminal de Retiro", diario Clarín del 7/12/2006. No hay más que recordar la reciente tragedia ocurrida el 10/10/2006, cuando el micro en donde viajaban alumnos del secundario del Colegio Ecos, de Villa Crespo, que regresaban del Chaco -adonde habían concurrido a ayudar a una escuelita rural-, chocó contra un camión fuera de control en la ruta nacional 11, en cercanías de Margarita, 220 kilómetros al norte de la ciudad de Santa Fe. Murieron doce personas, y además hubo 40 heridos. Según informaron los medios, los choferes de ambos rodados se encontraban alcoholizados y no pudieron por ello evitar el choque. Familiares de las víctimas de la tragedia elaboraron un petitorio por una "seguridad vial integral" que solicita (entre otras cuestiones) el control por parte de las autoridades competentes de los chóferes de buses y camiones, de sus horas de descanso, de la prohibición de venta de bebidas alcohólicas a los choferes, de los controles reales y eficaces de alcoholemia, etc. El petitorio puede ser consultado y suscripto en . Nos parece que además del cumplimiento de las tareas de control, en su calidad de "información pública" y por razones análogas a la de la situación del fallo bajo comentario, es un deber del Estado poner a disposición y para conocimiento del público en general, que puede a futuro ser usuario potencial de dichos servicios de transporte, el resultado de los controles mencionados, para merituar la política de seguridad de cada empresa de transporte, y el nivel de cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia. Ver "Tragedia estudiantil en un viaje solidario", diario La Nación del 10/10/2006.
(129) En el consid. 8 de su voto la Dra. Argibay manifiesta: "En efecto, mientras ésta [por la parte demandada] supone que no está obligada a proporcionar la información solicitada por el usuario a menos que hay un norma expresa que la obligue a ello, la cláusula constitucional genera el deber de proporcionar toda información relevante para la decisión de consumo, a menos que se invoque una razón normativa o fáctica que justifique mantener dicha información en reserva".
(130) Ver consid. 2, párr. 4º del voto de la Dra. Argibay.
(131) Ver consid. 2, párr. 5º del voto de la Dra. Argibay.
(132) Como bien señala la magistrada, el interés o derecho de incidencia colectiva tiene por objeto un bien colectivo o público, lo que lleva a que si dicho bien es lesionado, ello afectará a toda la comunidad y no solamente a una persona, dado que es la comunidad la que tiene el uso y goce de ese bien colectivo. Ello se corresponde con la legitimación que el art. 43 Ver Texto CN. asigna para defender en juicio un bien que no le pertenece en exclusividad al legitimado por la norma. Sobre los derechos de incidencia colectiva véanse -entre otros- Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II ("La defensa del usuario y del administrado"), 2006, FDA., cap. II, y Quiroga Lavié et al., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. I, p. 292 y ss.
(133) No debemos olvidarnos de que "Los derechos de incidencia colectiva como lo denomina el art. 43 Ver Texto párr. 2º CN. son `derechos subjetivos' de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es tal sin sujetos que la titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no será derecho, y se caracteriza por existir una cotitularidad de los sujetos en cuanto al uso o goce de los bienes jurídicos objeto de tutela" (véase Gómez, Claudio D. y Salomón, Marcelo J., "La legitimación activa de las asociaciones", LL del 1/12/2006, p. 3).
(134) Corte Sup., 31/10/2006, "Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo".
(135) Ver consid. 9 del voto del Dr. Lorenzetti.
(136) Ver consid. 10, párr. 1º del voto del Dr. Lorenzetti.
(137) Ver consid. 10 del voto del Dr. Lorenzetti.
(138) Esta categoría es admitida (según el magistrado de marras) por la Constitución cuando se refiere en el art. 43 Ver Texto CN. a los derechos de los consumidores y a la no discriminación.
(139) Ver consid. 11 de su voto.
(140) Corte Sup., "Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos 321:1152 (JA 2001-II, síntesis).
(141) Corte Sup., "Sichel, Gerardo F. v. Provincia de San Juan y Provincia de Mendoza", Fallos 275:282 Ver Texto .
(142) Lazzarini, José L., "El juicio de amparo", 1967, Ed. La Ley, p. 178. Puede verse, también, al respecto Sagüés, Néstor P., "Ley de Amparo (comentada, anotada y concordada con normas provinciales)", 1979, Ed. Astrea, ps. 74/75.
(143) Ver consid. 6 de su voto.
(144) Cabe recordar lo afirmado recientemente en el fallo recaído en la causa "Asociación Multisectorial del Sur". En el mismo, en efecto, se afirma con muchísimo acierto que "La información que tiene carácter público resulta ser, como principio, la que se encuentra administrada y/o generada por el Estado. Los gobernantes o funcionarios responsables, como consecuencia de la aplicación del principio de publicidad de los actos de gobierno, están obligados a suministrar este tipo de información cuando el interesado así lo solicita. Por este principio rector, toda la actividad desplegada por la Administración resulta ser pública, y todos los ciudadanos tienen derecho a conocerla. Ello no quiere decir que no se consideren determinadas excepciones fundadas en particulares motivos (seguridad, privacidad, estabilidad financiera), las excepciones deben ser siempre razonables, estableciéndose sólo cuando un bien superior merezca esa protección" (Juzg. Civ. Com. y Minas Mendoza, n. 4, 1/11/2006, "Asociación Multisectorial del Sur v. Gobierno de Mendoza s/acción de amparo" Ver Texto , expte. 115712). Recomendamos también la consulta y lectura del fallo "Caplan" (Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed., n. 8, 16/5/2003, "Caplan, Ariel v. Ministerio de Economía" Ver Texto , con nota de Rodríguez Prado, Julieta y Zayat, Valeria E., "El derecho a la información: herramienta imprescindible para una efectiva participación de los usuarios", LL 2003-F-304).
(145) Ver "Aerolíneas Argentinas confirma el aumento de su flota", Infobae Profesional del 12/12/2006.
(146) Ello no sólo conlleva como efecto el suministro de información por el que se viene bregando sino que también estimulará la participación ciudadana, en todo lo relativo al control social de la labor desarrollada por los organismos estatales de contralor, lo que a su vez optimizará la calidad de la labor del organismo, a través de la mayor eficiencia en los resultados que se obtengan.
(147) Gómez, Claudio D. y Salomón, Marcelo J., "La legitimación activa de las asociaciones" cit., p. 3.
(148) Específicamente, Bidart Campos señala que los intereses difusos o colectivos, o de pertenencia difusa, se engloban en la expresión "derechos de incidencia colectiva", en cualesquiera de los aspectos posibles, dentro de los que se hallan incluidos tanto los servicios públicos como el consumo (ver Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. VI, p. 318).
(149) Casualmente, Bidart Campos enfatiza la conexión existente entre los derechos consagrados entre el art. 42 Ver Texto CN. y el ejercicio de los mismos "frente al Estado", atento a la obligación que tienen las "autoridades" de velar por la protección de dichos derechos, teniendo el vocablo "autoridades" una concepción y alcance amplio que abarca a los jueces. En función de ello, el art. 43 Ver Texto establece la vía del amparo como defensa ante la afectación de derechos de incidencia colectiva, como en todo lo relativo a la competencia, al usuario y al consumidor (ver Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. VI, p. 308).
(150) Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. II, p. 450 y ss. Señala el autor que a dichos efectos son establecidos los órganos (tribunales) del Poder Judicial, y luego la ley les atribuye jurisdicción y competencia. Jurisdicción es la capacidad de administrar justicia; y competencia, la capacidad de administrarla en un caso determinado, en razón de un parámetro -lugar, materia o personas-, en función de lo establecido por los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto CN. Zarini, a su turno, define a la jurisdicción como la función del poder del Estado por la cual se administra justicia, por intermedio de órganos públicos especializados y mediante adecuado proceso, con el fin de dirimir controversias y conflictos jurídicos. La competencia, a su vez, es una "medida de la jurisdicción", de modo que los jueces, en su carácter de tales, tienen jurisdicción, pero no todos gozan de competencia para ejercerla en determinado proceso. Citando a Couture, dice Zarini que un juez competente es un juez con jurisdicción, y que un juez incompetente es un juez con jurisdicción pero sin competencia. Ver Zarini, Helio J., "Constitución Argentina. Comentada y concordada", 1996, Ed. Astrea, ps. 428/429.
(151) En todo proceso intervienen dos partes: una que pretende en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal, por lo cual se le llama actora, y otra frente a la cual esa actuación es exigida, por lo que se le llama "demandada". Es fundamental para el curso de cualquier tipo de proceso la determinación de la calidad de parte. A su vez, tiene calidad de parte quien como actor o demandado pide la protección de una pretensión jurídica por los órganos jurisdiccionales. Ver Alsina, Hugo, "Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. I ("Parte general"), 1956, Ed. Ediar, ps. 471 y 473.
(152) Fassi, Santiago C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado", t. I, 1971, Ed. Astrea, ps. 86/87. Va de suyo que también tiene calidad de parte aquel frente a quien se pretende, pudiendo ser más de un sujeto contra el cual se ejercite una acción, ya que aquí hablamos de la calidad de "parte demandada", como hay una calidad de "parte actora".
(153) Fassi, Santiago C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado" cit., ps. 598/599.
(154) Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado" cit., t. 2, ps. 381/383. Para Alsina quien puede ser parte en un proceso debe estar habilitado para actuar por sí mismo, para lo cual se requiere capacidad procesal (legitimatio ad processum). Ver Alsina, Hugo, "Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial" cit., t. I, p. 475.
(155) Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. I ("Nociones generales"), 1975, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 396/397.
(156) Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil" cit., t. I , p. 398.
(157) Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil" cit., t. I , p. 406. Como señala el autor, un sujeto puede gozar de capacidad procesal (requisito extrínseco) y carecer de legitimación (requisito intrínseco) y, por el contrario, puede también hallarse legitimado y no ser procesalmente capaz.
(158) Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil" cit., t. I , p. 409.
(159) Ver Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. VI, ps. 318/319. Como señala Ekmekdjian, es fundamental el alcance que se otorgue a la expresión "derechos y garantías" contenida en el art. 43 Ver Texto párr. 1º CN. Si se interpreta en forma restrictiva, sólo se aplica a los derechos subjetivos, y, por ende, la persona legitimada, titular de la acción respectiva, será el titular del derecho. Si en forma amplia, como parece indicar la redacción del artículo, en interpretación a la que adherimos, se incluye el interés legítimo y el interés difuso, la expresión "toda persona" alude no sólo al titular del derecho lesionado sino también a cualquier persona del pueblo, aunque sólo tenga un interés difuso. Por ende, afectado es también cualquier particular que pretenda defender un derecho difuso, con lo cual el concepto se amplía a toda persona que sea titular de un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés difuso (ver Ekmekdjian, Miguel Á., "Tratado de Derecho Constitucional", t. IV , 1997, Ed. Depalma, ps. 55 y 67. En igual sentido, Sagüés, Néstor P., "Ley de Amparo [comentada, anotada y concordada con normas provinciales]" cit., cap. III; y Morello, Augusto M., "El amparo colectivo", JA 1985-II-723, ambos citados por Ekmekdjian, Miguel Á., "Tratado de Derecho Constitucional" cit. , p. 67, nota 40). Ver también, en similar interpretación sobre el alcance de la condición del "afectado", Gómez, Claudio D., "La legitimación del `afectado' del art. 43 Ver Texto párr. 2º CN.: doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba", LL Córdoba 2002-521. En el sentido apuntado, el autor identifica al afectado con el titular de un derecho difuso o de un "derecho de incidencia colectiva" como prescribe la norma constitucional. En contra, Barra, quien sostiene que afectado es quien puede invocar un interés personal y directo (un derecho diferenciado). Por ende, el afectado sería sólo el usuario o consumidor con derecho subjetivo a reclamar, en función del daño sufrido de modo directo y personal que le otorga un interés jurídico de igual índole, con la legitimación procesal activa de alcance restringido al interés circunscripto que invoca. Quedarían así afuera los derechos de incidencia colectiva, verdadero meollo del tema para Ekmedkjian (véase Barra, Rodolfo, "La acción de amparo en la Constitución reformada, la legitimación para accionar", LL 1994-E-1087).
(160) Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada" cit., ps. 490/491.
(161) Fallos 315:1492 Ver Texto (JA 1992-III-199).
(162) Ver Quiroga Lavié, Humberto, "Los derechos humanos y su defensa ante la justicia", 1995, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, p. 421; Quiroga Lavié, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo, con motivo del derecho de réplica", LL 1992-D-879; y Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada" cit., p. 492. Al respecto, el consid. 25 del citado fallo expresa que: "A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente, quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa...".
(163) Jeanneret de Peréz Cortés, María, "La legitimación del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia", LL 2003-B-1333.
(164) Jeanneret de Peréz Cortés, "La legitimación del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia" cit., nota 27, LL 2003-B-1333; Gordillo, Agustín, "Después de la reforma del Estado", 1998, Ed. FDA, cap. XI, ps. 3 y ss. y 18 y ss.; Gordillo, Agustín, "Sorteando el art. 43 Ver Texto ", en LL 1996-B-517 y en "Cien notas de Agustín", 1999, Ed. FDA, p. 88 y ss.; Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II ("La defensa del usuario y del administrado"), 2006, Ed. FDA, cap. II-17, notas 5.7 a 5.12, con fallos y doctrina allí citados; Vallefín, Carlos A., "La Legitimación en las acciones de interés público", 2006, Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, ps. 89/90; Bersten, Horacio, "Derecho Procesal del Consumidor", 2003, Ed. La Ley, ps. 341 y 390.
(165) Seguimos la enumeración de Jeanneret de Peréz Cortés citada en la nota anterior, la que también coincide con la expuesta por otros autores.
(166) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 8/9/1994, "Schroder, Juan v. Estado Nacional - Secretaría de Recursos Naturales" Ver Texto , LL 1994-E-449; Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed., n. 6, 6/9/1996, "Labatón, Ester A. v. Poder Judicial de la Nación" Ver Texto , LL 1998-F-345, DJ 1998-3-629; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 30/8/1999, "Verbrugghe, María I. v. Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Transportes y/u otro" Ver Texto , ED 185-995; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 5/8/1997, "Fernández, Raúl v. Estado Nacional", LL 1997-E-535; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 23/6/1998, "Youssefian, Martín v. Secretaría de Comunicaciones" Ver Texto , LL 1998-D-712; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 23/6/1998, "Youssefian, Martín v. Secretaría de Comunicaciones" Ver Texto , LL 1998-D-712; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 18/6/1998, "Gambier, Beltrán v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos /resolución 1221/1997 Ver Texto " Ver Texto ; y C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 2/2/2000, "Torello, Susana T. v. INSSJP.", LL 2000-B-274, respectivamente.
(167) Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", t. II, 1995, Ed. Ediar, p. 439.
(168) Fallos 322:529 Ver Texto (JA 1999-IV-11).
(169) Montes de Oca, M. A., "Lecciones de Derecho Constitucional", t. II, 1910, Imprenta y Litografía La Buenos Aires, p. 428.
(170) Bidart Campos, Germán J., "Manual de Derecho Constitucional argentino", 1980, Ed. Ediar, ps. 741/742.
(171) Ekmekdjian, Miguel Á., "Tratado de Derecho Constitucional" cit., t. V , ps. 201, 215 y 424. Al margen de la existencia y organización del Poder Judicial Nacional o Federal, cada provincia tiene la obligación de organizar su propio Poder Judicial. Aunque haya coexistencia geográfica de jueces federales y provinciales, no hay superposición de funciones entre ambos, ya que cada uno de ellos (el Poder Judicial Nacional y los respectivos Poderes Judiciales provinciales) tiene un ámbito de materias propio y distinto del otro. Cabe señalar que el art. 116 Ver Texto CN. es uno de aquellos artículos que señalan la línea divisoria de las funciones del gobierno federal con la de los gobiernos de provincia. Por ello en dicho artículo se establece el conjunto de materias sobre las cuales le corresponde conocer y resolver al Poder Judicial de la Nación en los casos en que se plantee un pleito que se refiera a alguno de dichos asuntos. Por ello, mientras que el Poder Judicial de cada provincia tiene jurisdicción sobre los pleitos que se refieran a temas que no están previstos en el art. 116 Ver Texto CN., el Poder Judicial de la Nación tiene jurisdicción sobre todo el territorio del Estado argentino, en lo referido a los pleitos previstos en dicho artículo. Entonces, en cada punto del territorio coexiste el Poder Judicial provincial para los pleitos locales y el Nacional para los pleitos mencionados en el art. 116 Ver Texto CN., de competencia federal.
(172) Montes de Oca, M. A., "Lecciones de Derecho Constitucional" cit., t. II, p. 425.
(173) Estrada, José M., "Curso de Derecho Constitucional", t. III, 1927, Ed. Científica y Literaria Argentina Atanasio Martínez, p. 307.
(174) Corte Sup., 1958, "S.A. David Hogg y Cía.", Fallos 242:353 Ver Texto (JA 1959-I-558).
(175) Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada" cit., p. 960. Refiere al respecto Gelli que, de todos modos, los jueces, en los casos específicos, además de fundar la decisión del asunto que se les ha sometido, suelen argumentar en lo que se denomina los dicta, sentando doctrina colateral y relacionada con la cuestión, pero siempre en lo que hacen y se relaciona con el caso concreto.
(176) Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. II, ps. 437 y 450. Señala el autor que también cabe en el concepto constitucional de causa la acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de certeza, el juicio llamado "de jurisdicción voluntaria". Bajo ese punto de vista, no sólo hay actividad jurisdiccional cuando existe contienda o controversia entre partes, sino también cuando no haya debate contencioso, si la voluntad de un órgano estatal debe reemplazar a la voluntad de los destinatarios directos de la norma a aplicar. En contra, Corte Sup., 1930, "Procurador fiscal del Juzgado Federal de Salta", Fallos 156:318, donde se sostuvo que "No corresponde al Poder Judicial de la Nación hacer declaraciones generales o en abstracto, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que dicte el Congreso o de los decretos del Poder Ejecutivo sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (art. 2 Ver Texto ley 27 [ALJA 1853-1958-1-13]); en consecuencia, no habiendo sido presentada a la Corte Suprema en forma de contienda o caso judicial la declaración de inconstitucionalidad solicitada por el fiscal de Salta a cargo del Juzgado Federal, del decreto del Poder Ejecutivo que ordena su traslado en igual carácter a la jurisdicción seccional de La Rioja, el tribunal carece de jurisdicción para pronunciarse a su respecto" (la bastardilla es nuestra). Dicha doctrina es recogida posteriormente en Corte Sup., 1999, "Gómez Diez, Ricardo", Fallos 322:528 Ver Texto ; y 2001, "Raimbault y otros", Fallos 324:2381 Ver Texto , y "Raña, Luis Á.", Fallos 324:2391. Conforme a la doctrina sentada en dichos pronunciamientos, "la jurisdicción atribuida al Poder Judicial de la Nación en los arts. 108 Ver Texto , 116 Ver Texto y 117 Ver Texto CN. se ejerce en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2 Ver Texto ley 27, esto es, en casos en los que se pretende, en modo efectivo, la determinación del derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante" (la bastardilla es nuestra). Como conclusión, cabe entender en función de los precedentes expuestos que en el derecho judicial de la Corte, la competencia federal se extiende a todas las causales que enumera el art. 116 Ver Texto CN., pero siempre que ellas estén implicadas en una contienda jurídica que le somete al tribunal alguno de los contendientes, debiéndose dar un conflicto entre encontradas pretensiones jurídicas que las partes invocan como legítimas con apoyo en la existencia o interpretación de reglas de Derecho. Ténganse presentes al efecto las críticas doctrinarias ya mencionadas.
(177) Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional argentino" cit., t. II, ps. 506 y 538. Por eso resulta más apropiado hablar de "proceso" en vez de "caso contencioso", ya que el primer término comprende aquellas actuaciones donde no hay controversia. En igual sentido, Haro, Ricardo, "La competencia federal", 1989, Ed. Depalma, ps. 82/83. Ver, también, Zarini, Helio J., "Constitución Argentina. Comentada y concordada" cit., p. 430.
(178) Ver Corte Sup., 31/10/2006, "Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo", voto de la Dra. Argibay, consid. 4, párr. 1º, in fine.
(179) Es innegable que, globalización y adelantos tecnológicos mediante, la internet brinda hoy en día una posibilidad de difusión pública que crece día a día en forma exponencial. Por ello, si nos atenemos a la finalidad perseguida por el amparista, y que necesariamente debe estar también en el ánimo del sentenciante, coincidiremos en que a mayor difusión de la información, la misma llegará a una mayor cantidad de usuarios, que verán de este modo garantizado de una mejor manera su derecho a la información, y su derecho de acceso a la información pública en el caso particular. A modo ilustrativo, téngase en cuenta la información brindada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC.), en el sentido de que los accesos residenciales a internet en la Argentina crecieron en septiembre el 4,1% respecto de igual mes de 2005, y acumularon en los nueve primeros meses del año un crecimiento del 11,3%. Asimismo, también según estadísticas del INDEC., en el mes de septiembre de 2006 los accesos a la red ascendieron a 2,4 millones, de los cuales 1,6 millones correspondieron a cuentas de abono y el resto a usuarios de servicio gratuito (ver "Los accesos a internet crecieron 4,1% en septiembre", Infobae Profesional del 15/12/2006).
(180) Ya en el documento "12 propuestas para alcanzar la seguridad en el transporte aerocomercial argentino" cit., emitido por la Asociación del Personal Técnico Aeronáutico de la República Argentina en octubre de 1999, ya aludido en la nota *, se menciona como herramienta para la transparencia pública para conocer los antecedentes de seguridad aérea de una línea aerocomercial el hecho de que en la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad existiese "un número telefónico gratuito y un sitio en internet para que quien lo desee pueda conocer todos los antecedentes de incidentes y accidentes aéreos que una determinada empresa aerocomercial ha tenido en un determinado lapso de tiempo" (la bastardilla es nuestra). En el documento se menciona (recuérdese que estamos hablando de 1999) que en EE.UU. ya se había puesto en práctica por la FAA. (Federal Aviation Administration).
Publicar un comentario