Instalar el tranvía a La Punta gratuito para jubilados,asalariados y estudiantes.-
VALOR PROBATORIO DEL CORREO DIGITAL
Valor probatorio de los mensajes de correo electrónico no firmados digitalmente. La cuestión en el marco de las relaciones contractuales interempresarias .-Vea más haga clic al final en Comentarios.-
Un Ministro Decorativo
No hace ni deja hacer
¿Quién?
-Mirá la foto.Tardó un año en darse cuenta que contaminaba al rio y el dique de donde tomamos agua.
Ahora no la paga él,sino nosotros.Así se escribre la historia.....
Francisco Barrera
"El ministro Larramendi me tiene censurado"
San Luis (Pelr) 09-04-08. El jefe del programa de Recursos Hídricos, Francisco Barrera, propuso una solución distinta a la que se estaría por llevar adelante por el tema de las inundaciones en la Colonia Los Manantiales. Cree que hay que atacar el problema en las nacientes de los cauces. El ministro lo llamó a silencio. "Fui ratificado por el gobernador", aseguró.
En el 2001 pedí que se tratara -y se trató- que se llevara adelante un estudio hidrogeológico. Esto lo inicié yo en el 2001 (cuando era diputado opositor) junto con los productores vinieron a pedir soluciones aquí en la Cámara (de Diputados)", recordó.
Pero su opinión no ha querido ser escuchada por el ministro de Medio Ambiente, Hugo Larramendi, quien espera los estudios que en diez días más estarán disponibles en su despacho.
Considera que en el área que le corresponde tratar la temática "hubo una gran desidia, ya que tuvieron cajoneados los expedientes. Lo puedo decir con fundamentos".
Vea más en http://elfarodelalibertad.blogspot.com/.
¡¡¡¡¡FOTOS NOOOOOOOOOOOOOOO!!!!!
4.09.2008
EASY TAMPOCO CUMPLE LA LEY DE CONSUMIDOR
Vea más en http://elfarodelalibertad.blogspot.com
1 comentario:
UPLEMENTO DE DERECHO DE LA ALTA TECNOLOGIA DOCTRINA
Valor probatorio de los mensajes de correo electrónico no firmados digitalmente.
La cuestión en el marco de las relaciones contractuales interempresarias
Por Juan Martín Vives (*)
I. Introducción
Hace poco más de un año, una noticia (que los medios no dudaron en titular “El fin de una era”) vino a hacer de señal de los tiempos: después de 145 años de servicios, la empresa Western Union dejaba de ofrecer los servicios de telegramas y mensajería comercial. El escueto comunicado se encuentra –para satisfacción de los corazones irónicos- posteado en el sitio de Internet de la empresa de servicios de comunicación y financieros. [1]
La forma de comunicación ha cambiado. Y en ese cambio, el correo electrónico parece emerger como el nuevo rey. Según estadísticas publicadas por el portal educ.ar, más de sesenta mil millones de mensajes de correo electrónico eran enviados diariamente, al mes de mayo de 2006. [2]
Dice una vieja ilustración–parafraseada para el ambiente jurídico-, que si Gallo se levantara en la época de Vélez Sarsfield, no se sorprendería tanto como lo haría el propio Vélez si se despertara hoy en día. La explosión tecnológica ha venido a transformar –para mejor, según se dice corrientemente- la vida de todos aquellos que tengan acceso a sus bendiciones; pero también ha pateado el tablero de juego de los operadores jurídicos, un tablero cuyas piezas estaban acomodadas con admirable precisión desde hace unos cuantos siglos. Es así que las viejas y buenas estructuras del Derecho crujen y chirrean en su intento de contener las modernas realidades que imperan, de forma tal que hasta el propio Khum se sorprendería de ver cuanto pueden resistir algunos paradigmas antes de romperse.
Y si hay un fenómeno que asombra por la enorme masividad de su utilización, y exige urgentes respuestas de parte del Derecho a los problemas que plantea, es el correo electrónico. Es un dato ostensible de la realidad que en la mayor parte de las relaciones contractuales comerciales se utiliza, en una u otra medida, este moderno instrumento de comunicación. Por este medio se realizan consultas, se envían presupuestos, se intercambian modelos, se cortan relaciones.
Resulta entonces de interés analizar cual es el valor probatorio que tienen las comunicaciones así intercambiadas, ya que, como dice bien Molina Quiroga “no es suficiente que una interpretación abstracta indique la justicia de nuestro reclamo, sino que se requiere contar con los medios de prueba que permitan acreditar tal extremo” [3]
Ahora bien, es menester indicar que el objeto del presente trabajo ha sido acotado a determinados supuestos particulares.
Se hará referencia, en principio, a las relaciones interempresarias, o, tal vez sea más preciso decir, intercomerciales; es decir, a aquellas que se realizan entre comerciantes, y que excluyen –por definición- la aplicación del derecho del consumidor. Esto en razón no solo del particular sistema protectorio establecido en defensa de los usuarios y consumidores, sino también por que en ese ámbito se da con mucha mayor asiduidad el fenómeno de la contratación predispuesta (sea a través de contratos por adhesión, contratos predispuestos o cláusulas generales de contratación)[4]. No ocurre así en el marco de las relaciones entre empresas, donde parece estar ampliada la posibilidad de una verdadera negociación, tanto en el íter contractual como durante la ejecución misma del contrato. Así lo expresa Martorell[5] al decir que “usualmente, cuando se analiza el proceso formativo de los contratos se recurre a una generalización, consistente en dar por entendido que todos han sido concluidos por un acuerdo instantáneo entre el preponente y el aceptante. En rigor de verdad, este mecanismo ‑si bien refleja lo que ocurre en un alto porcentaje de casos‑ no debe hacernos olvidar que en muchos supuestos el contrato es la difícil resultante de arduas negociaciones, en las cuales los participantes van intentando obtener ventajas recíprocas, liman asperezas y ceden posiciones hasta arribar a los términos definitivos del acuerdo”.
Y estas negociaciones se realizarán, cabe agregar, en gran medida por medio de la comunicación electrónica. Por otro lado, y sin perjuicio de que muchos contratos tienen un régimen particular de prueba establecido por la ley, muchos otros no constan de esta regulación expresa, dejando abierta a las partes la libertad de elegir los medios probatorios, con las limitaciones generales de la ley.
Atendiendo a la clasificación de los documentos electrónicos en cuanto a su aptitud jurídica probatoria (categorización que será abordada en el capítulo III), se prestará particular atención a la especie que parece presentar mayores dudas, al menos desde la perspectiva en que está siendo abordada: la categoría del mensaje de correo electrónico carente de firma digital. Es esta la clase a la que corresponde la abrumadora mayoría de la correspondencia electrónica intercambiada, en virtud de motivos que serán brevemente desarrollados en el presente trabajo. Se justifica, pues, que sobre ella se focalice el análisis, dejando de lado otras categorías (como la del documento firmado digitalmente) interesantísimas desde el punto de vista académico, pero con escasa o nula aplicación en la vida cotidiana.
Si bien no se ingresará a su análisis específico, las conclusiones que aquí se obtengan parecen de especial interés en relación a la figura de los contratos continuados o de duración, donde la comunicación intercambiada por los co-contratantes definirá cuestiones fundamentales como lo intempestivo de una interrupción negocial, o la buena o mala fe puesta de manifiesto en la relación. Esto en virtud de que existen mayores posibilidades de que los contratos instantáneos se documenten por medio de un instrumento tradicional, especialmente cuando su cuantía económica así lo justifique. Por otra parte, tanto las negociaciones realizadas en la etapa previa a la formación del contrato, como aquellas vicisitudes que se presenten en los contratos de duración, por regla general no se documentan con el mismo rigor con que se lo hace en el momento de la celebración misma del contrato.
Resulta pertinente entonces preguntarse: ¿Se podrán luego traer como prueba en juicio los mensajes de correo electrónico no firmados? ¿Qué valor corresponde otorgarles? ¿Qué seguridad hay de que no hayan sido modificados? ¿Qué medidas puede una empresa tomar para asegurar esta prueba ante la inminencia de un conflicto?
Intentaremos en las siguientes páginas ensayar algunas respuestas (y eventualmente generar algunas nuevas dudas) para uno de los problemas acaso de mayor actualidad en la práctica contractual cotidiana del comerciante.
II. Prueba de los contratos comerciales
Antes de analizar el valor probatorio del mensaje de correo electrónico, se impone realizar una breve reseña de las reglas generales en materia de prueba en el ámbito contractual comercial. Vale aclarar que no existe un sistema de derecho de las obligaciones mercantiles distinto del concebido para las obligaciones civiles[6], de modo que son aplicables en principio las normas civiles en todo cuanto no ha sido objeto de particular regulación por el derecho comercial. Dicho esto, cabe hacer una aclaración de importancia no menor: en el ámbito del derecho mercantil, la práctica cotidiana (que exige celeridad, especialmente en los tiempos que corren) atempera la solemnidad y ritualidad que son a veces exigidas por el derecho civil. Adquieren entonces preponderancia como medios formales el convenio verbal, el comportamiento vinculante y la forma escrita simple.[7]
Respecto de la forma de los contratos –tópico íntimamente relacionado con la prueba- el art. 210 C.Com. expresa:
“Los contratos para los cuales se establecen determinadamente en este Código formas o solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas”.
Interpretando esta norma contrario sensu, y de manera correlativa al 974 CC, surge el principio de la libertad de formas, limitada expresamente por aquellos casos en los que la ley mande a observar determinadas solemnidades. Es decir, se plantea un sistema de libertad de formas con excepciones taxativamente dispuestas.
Desde otro ángulo, en materia de prueba de los contratos comerciales la norma central reposa en el art. 208 (concordante con el 1190 CC) que dice:
“Los contratos comerciales pueden justificarse:
1. Por instrumentos públicos;
2. Por las notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros;
3. Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre;
4. Por la correspondencia epistolar y telegráfica;
5. Por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas;
6. Por confesión de parte y por juramento;
7. Por testigos.
Son también admisibles las presunciones, conforme a las reglas establecidas en el presente título”.
Esta norma nos otorga una nómina de medios probatorios que podrán ser utilizados para justificar la relación jurídico contractual alegada. Más nada impide que, atendiendo a la naturaleza simplemente enunciativa de la enumeración, puedan ser empleados otros medios de prueba, los que deberán ser apreciados oportunamente por el Juez.
De la lista de medios traída por el artículo citado, nos detendremos de manera sucinta en tres de ellos, que son de nuestro interés en aras al estudio encarado.
En primer término, destacamos a los instrumentos públicos mencionados por el inciso 1. No existiendo reglas mercantiles a su respecto, se aplican las establecidas en el Título III de la Sección 2da. del Libro Segundo del Código Civil (art. 979 y ss.). Hacen plena fe de su contenido, y gozan por ello de gran valor probatorio. En contrapartida, son de escaso uso en materia mercantil, probablemente debido a su elevado costo y falta de practicidad.
Luego, en el inciso 3, se menciona a los documentos privados, categoría de enorme trascendencia en el ámbito del comercio, donde el número de transacciones y la celeridad necesaria tornan oportuno el uso de esta clase de documentos. La ausencia de oficial público se apoya, por otra parte, en la buena fe que ha de primar en el medio negocial.
Respecto de la firma, el art. 1012 del C.C. indica que es un requisito esencial de los documentos privados, y que no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos; sin embargo, se ha observado con agudeza[8], que en materia contractual, el régimen especial del art. 1190 C.C. permite que los contratos sean probados por documentos particulares firmados o no firmados.
Por último, el art. 208 menciona otro medio de prueba de ha de resultar de nuestro interés: la correspondencia epistolar y telegráfica (inc. 4). La doctrina afirma que su valor probatorio dependerá de los términos que surjan de la propia misiva, ya que puede asignársele desde el carácter de plena prueba, hasta nula significación, pasando por su aceptación como principio de prueba por escrito.[9]
Finalmente, el art. 209 declara
“La prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera”.
Interesa extraer al menos dos ideas del texto citado. En primer lugar, limita la utilización de la prueba testimonial de acuerdo a la cuantía del contrato (la suma establecida como tope es certificado de antigüedad de la norma analizada). En segundo término, establece el concepto de prueba por escrito, y supedita a su existencia la posibilidad de probar por testigos un contrato, cualquiera sea su monto.
De modo que ninguna obligación hay de documentar los contratos por escrito, y nada obsta a que las contrataciones se realicen de modo verbal -o, incluso, no verbal-; sin embargo, se generará para los contratantes una grave dificultad probatoria, ya que no podrá utilizarse la prueba testimonial, salvo que exista principio de prueba por escrito.
Por principio de prueba por escrito debe entenderse todo documento que emane de la contraparte o de todo aquel que forme parte en la relación jurídica que se está discutiendo, que haga verosímil el derecho alegado. No se requiere que surja de tal documentación una prueba acabada del contrato; sólo es un comienzo de prueba.[10]
Concluyendo esta brevísima reseña sobre la prueba de los contratos en materia mercantil, resta todavía hacer una disquisición más: el régimen probatorio mencionado se flexibiliza cuando lo que se trata de probar no es el contrato propiamente dicho, sino la conducta de las partes en la relación. Así lo ha dicho la jurisprudencia, al sostener que “El principio consagrado por el art. 209 del Código de Comercio y su similar 1193 del Código Civil, es absoluto cuando se pretende demostrar el contrato mismo, pero no cuando lo que se intenta acreditar son hechos que exteriorizan la actuación de las partes, y tal limitación tampoco rige cuando ha mediado principio de prueba por escrito o de ejecución del contrato”.[11]
De ahí que, no tratándose ya de probar la existencia de un contrato (e.g., de distribución) sino la conducta que las partes han sostenido (en el mismo ejemplo, la interrupción intempestiva), serán utilizables todos los medios probatorios al alcance de quien alegue su derecho. Se agrega también la posibilidad de probar el contrato mismo, utilizando cualquier medio, siempre que exista principio de ejecución.
III. El correo electrónico.
1. Breves nociones sobre su funcionamiento.
Es posible que una porción del problema suscitado en torno al valor jurídico que se otorga –o no se otorga- al correo electrónico, parta de ignorar el modo de funcionamiento del mismo. Para mayor claridad: muchos podrán, con mayor o menor dificultad, operar un programa cliente de correo (del estilo Outlook®) o un servicio de correo electrónico basado en la web (como Hotmail®). Sin embargo, para la mayoría es un misterio lo que ocurre con el mensaje una vez que clickean sobre el botón SEND. Es claro que desconociendo el hecho técnico, será más difícil encontrar el valor jurídico atribuible al mismo.
Se esbozarán entonces, a continuación, unas breves nociones sobre la operación del correo electrónico. [12]
La Resolución Nº 333/01 de la Secretaría de Comunicaciones, en su Anexo I, artículo 1º [13] define al correo electrónico como “toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión de computadoras”. De manera más precisa, se utiliza este término para denominar al sistema que provee este servicio en Internet, mediante el protocolo SMTP, aunque por extensión también puede verse aplicado a sistemas análogos que usen otras tecnologías.[14] Adviértase que el término correo electrónico es utilizado para definir tanto al sistema de comunicación, cuanto al mensaje individualmente determinado.[15]
Básicamente, el proceso de envío y recepción de mensajes de correo electrónico[16] consta de los siguientes pasos:
a. Tanto el remitente como el destinatario deben estar previamente suscriptos a un servidor de correo (es decir, deben tener una dirección de correo electrónico).
b. Para enviar un mensaje, el remitente tiene dos opciones:
i) Conectarse a su servidor de correo vía webmail, escribir el mensaje y pulsar enviar.
ii) Utilizando un tipo de programa llamado cliente de correo electrónico o MUA (Mail User Agent), escribir el mensaje y, pulsar enviar.
c. Al ser enviado, el mensaje viaja –utilizando el protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol) - al servidor del remitente, llamado MTA (Mail Transfer Agent).
d. El servidor MTA del remitente solicita entonces al servidor MTA del destinatario el nombre del/los Servidor/es de Recepción de correo (buzones) a los que tiene que enviar el mensaje.
e. El servidor MTA del destinatario responde al del remitente con un record mx, que incluye una lista de los nombres de los Servidores de Recepción a los que pueden enviarse el mensaje.
f. El servidor MTA del remitente envía el mensaje a uno de los Servidores de Recepción indicados.
g. El mensaje llega al Servidor de Recepción del destinatario y se almacena.
h. El destinatario podrá entonces leer el mensaje de tres maneras:
i) Conectándose al servidor vía webmail, lo lee directamente en el servidor.
ii) Utilizando un cliente de correo (MUA), mediante el protocolo POP3, descarga el mensaje a su ordenador local, y allí lo lee.
iii) Utilizando un cliente de correo (MUA), mediante el protocolo IMAP (Internet Message Access Protocol), lee directamente desde el servidor.
Esta compleja operación –bosquejada a grandes rasgos- escapa al conocimiento de quien sin entrar en estas arduas cuestiones tecnológicas, simplemente envía un «e-mail». Cada uno de los pasos se realiza de manera íntegramente automatizada, lo que termina de definir las principales características del correo electrónico[17]: asincronismo (no necesita sincronía en envío y recepción); ubicuidad (permite su acceso en diferentes lugares); digitalización (utiliza información digitalizada).
Por otra parte, existen dos datos que son de fundamental importancia respecto del tema que nos ocupa: por un lado, hay en el envío de cualquier mensaje por correo electrónico una necesaria participación de terceros (Proveedores de servicios de Internet, Servidores de correo, etc.), que llegado al caso pueden ser requeridos por información. Y en segundo lugar, cada uno de los pasos de este procedimiento va dejando “huellas” en la Internet, que pueden ser luego rastreadas, obteniendo de ese modo también información. En ambos casos, se debe diferenciar la información relacionada al contenido del mensaje, de la información relacionada a los datos de tráfico del mismo.
Sobre ambas cuestiones volveremos en el próximo capítulo.
2. Tipos de mensajes de correo electrónico.
El mensaje de correo electrónico es un documento electrónico, especie que a su vez pertenece al género de los documentos en general. Se ha dicho del documento que es “toda cosa producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”[18]. Luego, será documento electrónico todo aquel documento elaborado por medio de una computadora, mediante el uso de técnicas informáticas.
Ahora bien, desde el dictado de la Ley 25.506[19], que ha venido a incorporar el instituto de la firma digital en el ordenamiento nacional, el legislador argentino ha provocado la distinción entre tres clases de documentos electrónicos de acuerdo a la eficacia jurídica que se les otorga: documentos con firma digital, documentos con firma electrónica y –por omisión- documentos sin firma alguna. Tomaremos estas categorías, y las aplicaremos al estudio de los mensajes de correo electrónico, haciendo una breve mención a cada una de ellas[20].
a. Mensaje de correo electrónico con firma digital.
La firma digital consiste en un conjunto de datos asociados a un documento electrónico, que permite garantizar la identidad del firmante y la integridad del mensaje[21]. Se trata, en definitiva, de una herramienta tecnológica que permite que los documentos electrónicos gocen de características que únicamente eran propias de los documentos en papel.
Esta nueva clase documental, que ha surgido de la redacción de la Ley 25.506, no presenta mayores dificultades –al menos desde el punto de vista teórico- en cuanto a su eficacia jurídica, ya que la propia ley los considera como originales (art. 11), escritos (art. 6), y con presunción de integridad (art. 8) y autoría (art. 7). Afirma Herrman[22], en posición que compartimos, que “sin llegar a integrar la clase de los instrumentos públicos, se ubican los documentos electrónicos firmados digitalmente […] Y si bien […] no gozan del carácter de autenticidadper se que recubre a los instrumentos públicos, a los cuales solamente cabe impugnar bajo ciertas y determinadas condiciones mediante redargución de falsedad (artículo 395 del CPCCN), lo cierto es que tampoco imponen a la parte que presenta uno de esos documentos en juicio, la carga procesal de tener que demostrar la validez de la firma que lo suscribe, ya sea mediante pericia o alguna otra prueba. Porque en el caso de los documentos electrónicos firmados digitalmente, cuya validez surja del cumplimiento de los requisitos legales establecidos, frente a la negativa, desconocimiento u objeción de la persona a quien se atribuye su contenido, juegan a favor del presentante las dos presunciones iuris tantum anteriormente mencionadas, y por lo tanto, al invertirse la carga de la prueba, no cabe ninguna duda que ofrecen mayores garantías y ponen a disposición del litigante una fuerza probatoria superior a la que brindan los instrumentos privados”.
En definitiva, entendemos que corresponde brindarle a esta clase de documentos valor superior al de los instrumentos particulares, aunque inferior al de los documentos públicos.
b. Mensaje de correo electrónico con firma electrónica.
La ley dispone, en el art. 5, que existirá firma electrónica siempre que se aplique cualquier tipo de técnica de protección de datos distinta a la prevista legalmente (es decir, a la firma digital), o aplicándose la técnica de ésta, faltare alguno de los requisitos exigidos para ser considerada tal. Es el caso, por ejemplo, de la firma con certificado digital obtenido de certificadores no oficiales.
En este caso, el correo con firma electrónica parece identificarse con la categoría de los instrumentos privados, ya que a pesar de no gozar de las presunciones de autoría e integridad previstas para la firma digital, la ley prevé que quien invoca un documento firmado electrónicamente debe acreditar su validez ante el eventual repudio[23].
c. Mensaje de correo electrónico simple (sin firma alguna).
En definitiva, esta tercera categoría está compuesta por todos aquellos mensajes de correo electrónico que se envíen sin utilizar métodos de protección de datos: ni el legalmente previsto (firma digital), ni ningún otro (firma electrónica).
Aquí se plantea el problema respecto a su equivalencia funcional y su eficacia jurídica. En general, los autores coinciden en que la validez probatoria del correo no firmado es bastante pobre[24], debido básicamente a dos cuestionamientos: por una parte, que no cuenta con las medidas de seguridad de la firma digital, que aseguran la autenticidad, la integridad, la autoría y el no repudio. Por otro lado, se afirma que estando a disposición el mecanismo de la firma digital –o, llegado al caso, electrónica- no corresponde otorgar eficacia al documento digital que no contenga ninguna de ambas. Estas ideas serán cuestionadas en el capítulo próximo.
Respecto a la equivalencia funcional, el correo simple ha sido asimilado tanto a un instrumento particular no firmado[25], cuanto a la correspondencia epistolar.[26]
Es, por lo demás, la categoría que abarca a la enorme mayoría de los mensajes de correo electrónico enviados, que se remiten sin tomar ningún recaudo de seguridad adicional a los del propio sistema de correspondencia electrónica.
IV. Valor probatorio del mensaje de correo electrónico no firmado.
1. Comentario preliminar.
Sentado entonces que existe una categoría de mensajes de correo electrónico simples, es decir, que no poseen firma digital ni electrónica, corresponde entonces dilucidar cuál será su valor probatorio en juicio; de manera específica, en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre empresas. Esto así, porque en la realidad cotidiana, los comerciantes utilizan permanentemente el correo electrónico no sólo como medio informal de comunicación (por caso, para mantener vínculos con colegas), sino también para celebrar contratos, contraer obligaciones y manifestar su voluntad jurídicamente vinculante de muchos otros modos.
En ese contexto, los mensajes de correo electrónico agregan, a la sencillez y comodidad de uso, la imagen de certeza que transmite la palabra escrita. En definitiva, y más allá de las arduas consideraciones sobre bits, bytes, servidores y redes interconectadas, el comerciante medio considerará al mensaje de correo electrónico –siquiera de modo inconciente- como un documento escrito a través del cual expresa su voluntad como si lo hiciera de puño y letra. Al momento de cumplir con la palabra empeñada de este modo, no se generará ninguna controversia si se respeta lo comprometido; sin embargo, si se desconoce lo pactado, no habrá otra salida que intentar justificar la relación en los estrados tribunalicios, echando mano a esos mensajes de correo electrónico intercambiados. Sería entonces de una injusticia palmaria si se permitiera que aquél que durante la relación consideró perfectamente válidos los mensajes de correo electrónicos intercambiados, desconociera luego su validez, fundándose para ello en la carencia de firma digital del documento electrónico presentado.
Como expresa con claridad Molina Quiroga[27], “La premisa de que la firma de una persona física colocada a continuación de un texto implica su conocimiento de él y su conformidad, es decir, que representa el consentimiento, estaba fundada en el simple hecho de no existir otras maneras de registro permanente de la voluntad expresada por las personas. […] El instrumento privado puede prescindir de la firma, en la medida en que por otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea, la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración. Por ello, creemos que en el estado actual de nuestra legislación [previo a la sanción de la ley 25.506] los documentos electrónicos pueden constituir un medio de prueba (prueba documental), y que el rechazo in limine de su eficacia probatoria podría constituir un excesivo rigor formal y un arbitrario desconocimiento de la garantía de defensa en juicio”.
Urge entonces encontrar los caminos que permitan utilizar este medio de prueba, otorgándole el valor que le corresponda, sin pasar por alto desde luego la protección de aquél contra quien se quieren hacer valer esta prueba.
2. El estado de la jurisprudencia
Hasta el momento son pocos los antecedentes jurisprudenciales que se encarguen de tratar el asunto. Conspiran para ello al menos dos realidades: la sobrecarga de tareas de los magistrados, que les dificulta el estudio de esta temática; y el habitual pavor que muchos de los abogados sienten por las cuestiones tecnológicas. En este marco, han sido más numerosos los fallos dictados en materia penal que en la que nos ocupa ahora, es decir, la mercantil.
Existen sin embargo algunos precedentes que merecen ser mencionados.
Un fallo que es de obligada referencia, por haber marcado un hito en esta materia, es el dictado en la causa "G., D. E. c/C. SA s/ diligencia preliminar" (Expte. 39749) Juzgado Comercial N° 18 - Sec. N° 36 de Capital Federal[28] – dictado el 23/10/2001. En él, el Dr. Fernández Moores rechaza la solicitud de constatación judicial que, como prueba anticipada, realizara la actora para ser efectuada sobre los equipos de computación de la demandada, a fin de verificar la existencia de ciertos mensajes de correo electrónico. Al respecto, y luego de efectuar algunas algunas reflexiones sobre el desafío que para la resolución de los conflictos judiciales presentan las tecnologías de la información y la naturaleza del correo electrónico, menciona el juez que el correo electrónico debe equipararse a la correspondencia epistolar, y que por tanto le resulta atribuible idéntica protección constitucional. Adicionalmente, considera aplicables –entre otros- los arts. 33, inc. 3° (conservación de la correspondencia que guarde relación con el giro comercial); 149 (obligaciones contraídas por correspondencia); 208, inc. 4° (prueba de los contratos comerciales por correspondencia epistolar y telegráfica) y 214 (equipara la correspondencia telegráfica a la epistolar), todos del Código de Comercio. Rechaza en definitiva la demanda en virtud de entender que “Debe distinguirse entre el efecto probatorio de la correspondencia epistolar entre comerciantes (sea para la celebración del contrato, sea para su ejecución, o sea para su rescisión) de la posibilidad de ordenar, de manera genérica, el allanamiento de su correspondencia en busca de la que presume el contrario será favorable a sus intereses.
Que a tal efecto, la exhibición de la correspondencia entre comerciantes con motivo de una negociación debe asimilarse a la parcial de los libros de comercio, que es admitida por la legislación mercantil en caso de pleito pendiente, o como medida preliminar, pues reposa en el principio de la comunidad de los asientos (art. 59, Código de Comercio …)
Sin embargo, ello no autoriza a efectuar esa exhibición en forma compulsiva, ya que la negativa trae aparejada la sanción prevista por el art. 56, es decir, el litigio será resuelto en función de los libros de su adversario”.
En definitiva, el magistrado no resta valor probatorio al correo electrónico, sino censura la forma en la cual fue ofrecido como prueba en juicio. Debe destacarse que la resolución en análisis fue dictada antes de la entrada en vigencia de la ley 25.506.
Otro interesante fallo es el recaído en los autos “Leone, Jorge N. c. Maquieira, Jorge S.”[29], donde el actor demandó con fundamento en un mutuo celebrado con el demandado con quien tenía una relación de amistad, acompañando en prueba distintos e-mails y faxes que intercambiaron. En primera instancia, se rechazó la demanda luego de ponderar que la prueba colectada no logró acreditar la existencia del contrato. La Cámara confirmó la sentencia apelada, al considerar que “Cabe destacar la fragilidad de la prueba aportada, pues si bien es cierto que a fs. 7/13 se acompañan las copias de los e-mails que se dicen intercambiados por las partes, no existe prueba sobre la autenticidad de los correos electrónicos atribuidos [al demandado], enviados a través de la casilla que se le adjudica”.
No obstante ello, resultan de igual importancia otras consideraciones realizadas por el Tribunal. Así, ha dicho que “No se trata de restar valor probatorio a este medio de prueba sino de señalar su insuficiencia en los términos pretendidos. […] el actor tenía a su alcance otros medios para acreditar fehacientemente la autenticidad de los mencionados correos, como ser el secuestro del disco rígido con carácter cautelar o el ofrecimiento de perito especializado en la materia”.
Resulta insoslayable la contradicción existente entre estos conceptos y lo resuelto en los arriba citados autos "G., D. E. c/C. SA s/ diligencia preliminar", aunque el fallo que comentamos se presenta acaso más valioso por ser más reciente y emanado de un Tribunal de jerarquía superior.
En el mismo fallo, la Cámara ha sostenido que el correo electrónico constituye “una figura novedosa, cuya equiparación con los instrumentos privados que regula el art. 1012 del Código Civil se encuentra obstaculizada por la ausencia de firma”, sin perjuicio de que la “ausencia de este requisito (…) no impide que pueda considerarse al e-mail (…) como «instrumento particular no firmado» a los fines de acreditar la existencia de un contrato o bien como «principio de prueba por escrito».”
Finalmente, y citando a Gaibrois[30], afirmó que “…el documento electrónico puede presentarse en juicio a los efectos de probar un contrato, siempre que emane del adversario y haga verosímil el hecho litigioso; todo ello claro está, cuando el cúmulo de las restantes pruebas, examinadas todas a la luz de la sana crítica procesal, determine que el juez le acuerde autenticidad”.
Nuevamente pareciera aquí que la negación del valor probatorio del mensaje de correo electrónico simple deviniera, no de la naturaleza del medio empleado en sí, sino más bien de la forma en la cual ha sido arrimada la prueba al proceso.
Cabe apuntar también lo decidido en autos “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Fiduciaria Limitada v. Becerra Leguizamón, Hugo R.”[31], donde se rechaza el valor de un correo electrónico simple como prueba de un acuerdo transaccional. Para así decidir, la Cámara sostuvo que –si bien el correo presentado carecía de firma digital- aún si la hubiese tenido, no sería un medio de prueba válido, en virtud de que el art. 118 y cc. CPCCN disponen “que la transacción tiene que ser firmada por los interesados y presentada en el expediente judicial, procedimiento eminentemente escrito”. Parece deducirse de las palabras del Tribunal, que los documentos electrónicos, incluso aquellos que han sido firmados digitalmente, no gozaran de los caracteres de escritura y firma; en otras palabras, le niegan la equivalencia funcional establecida por la ley 25.506 en los arts. 3 y 6.
Finalmente, resulta de gran interés analizar de manera breve un reciente fallo dictado en autos “Pardo, Rubén R. v. Fernández, Juan C”[32], a raíz de la solicitud de realizar una constatación -por medio de un Licenciado en Sistemas Informáticos- sobre los discos rígidos de actor y demandado de modo de obtener fecha y contenido de los mensajes de correo electrónico intercambiados entre ellos, y hacer extracción de los mismos. En primera instancia fue acogida la solicitud, más sólo respecto del ordenador del actor, negándose en referencia al equipo del demandado con fundamento en la garantía de inviolabilidad de la correspondencia.
La Cámara, luego de efectuar un compacto análisis sobre la naturaleza de las medidas cautelares tendientes al aseguramiento de la prueba (denominadas de «instrucción previa»), sostuvo que “…no se advierte que de la extracción de las copias acerca del intercambio de correo electrónico de las partes se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones, toda vez que con la medida solicitada se tiende a aportar elementos de prueba que, oportunamente, serán evaluados por el a quo al tiempo del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, la valoración que en este estado procesal se hace de la solicitud efectuada por la actora se vincula con su pertinencia ‑esto es, su vinculación con los hechos alegados‑ y con su admisibilidad ‑la legalidad de la misma-”.
Por otra parte, y en referencia a la equiparación de la correspondencia electrónica y la epistolar, ha marcado los límites de la protección constitucional del art. 18 al mencionar que “Si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, en tal sentido, se le daría la protección constitucional prevista en el art. 18 CN., lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no son competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir.
En consecuencia, si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable que en el curso del proceso, se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende en el mismo, que importen una restricción o limitación de los mismos, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando el principio de bilateralidad”.
Y en definitiva, y en cuanto interesa al tema del presente trabajo, estableció diversas pautas tendientes a hacer procedente la medida cautelar solicitada.
Así, mencionó que “…hallándose debidamente resguardado el derecho de defensa del accionado a través de la intervención dispuesta por mayoría [defensor oficial], con la concreta indicación de cuáles son los e‑mails cuyas copias se requieren y que expresamente se consignen las direcciones desde la cual son remitidos o a la que son dirigidos, corresponde hacer lugar a las quejas del actor, haciéndose lugar a la medida ordenada en las oficinas del accionado y con el mismo alcance que el establecido para el actor”.
3. Algunas opciones de presentación como medio de prueba en juicio.
El avance vertiginoso de la tecnología, cada vez más acelerado, impide al Derecho –que, sabido es, trabaja con otros tiempos- dar las respuestas legislativas acordes a la marcha de los acontecimientos. Es así que a pesar de que las estadísticas dan cuenta de la cantidad abrumadora de documentos electrónicos que se generan a diario[33], nuestros códigos rituales carecen de reglas sobre la apreciación de esta moderna categoría documental. Ello no obstante, existen distintas variantes para presentar como prueba en juicio la existencia de mensajes de correo electrónico simples.
Se considerarán a continuación algunas de ellas.
a) Como documental simple (impresión del mensaje de correo electrónico).
Este ha sido, probablemente, el primer impulso de todo abogado: imprimir el mensaje de correo electrónico y presentar dicha impresión junto al resto de la documental, sin mayores aditamentos, en el momento de la demanda o la contestación, conforme lo manda el art. 333 del CPCCN
Este sistema adolece, como ha señalado parte de la doctrina[34] y jurisprudencia reseñadas, de la gravísima dificultad de que resulta imposible comprobar la autoría y la integridad del mensaje. Dicho en términos más sencillos, esa impresión tiene idéntica validez que la que podría tener un documento redactado utilizando procesador de texto, y luego impreso. Resulta imposible saber si la otra parte ha tomado intervención en la generación del documento, y en todo caso, si ha hecho alguna manifestación de voluntad respecto al texto contenido en el mismo.
El valor de este documento impreso y presentado sin más, parece a todas luces inexistente. Claro que siempre está abierta la posibilidad de que la parte contraria omita negar la validez del documento presentado, en cuyo caso será un documento consentido asimilable –entendemos- al instrumento particular sin firma.
b) Acta notarial.
Otra idea que vino a la mente de los profesionales del derecho ha sido solicitar los servicios de un escribano público que, tras imponerse del texto del mensaje de correo electrónico por medio de su lectura en pantalla, transcriba luego dicho texto en un acta notarial, dando fe de la identidad entre lo observado y lo asentado en el acta.
Se trata de una prueba documental, y por tanto debe ser –conforme lo indica el citado art. 333 del CPCCN- ofrecida y acompañada junto al escrito de demanda
Este mecanismo soluciona –en principio- la cuestión de la autenticidad del contenido, pero deja subsistentes dos problemas fundamentales: el de la autoría y el de la integridad del mensaje. Dicho de otra manera: el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el mensaje que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente.
Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.
c) Como documental con medida cautelar previa.
Sobrevuela en el ambiente jurídico la idea, compartida por muchos[35], de que apretando simplemente un botón se puede hacer desaparecer la evidencia informática. Esto no es del todo correcto. Como se ha visto al analizar el funcionamiento del correo electrónico, el mensaje va dejando «huellas» que pueden ser luego rastreadas para obtener, por ejemplo, los datos de tráfico[36]. Adicionalmente, en el propio equipo local del usuario, los documentos no se aniquilan con simplemente borrarlos, sino que desaparecen de la vista del usuario. Para efectivamente eliminarlos por completo, será necesario un proceso bastante más complejo, que consiste –básicamente- en sobrescribir los sectores físicos del disco donde el documento se hallaba asentado.
Existen modernos programas de computación destinados tanto a la eliminación completa como a la recuperación de documentos que han sido borrados.
Sin perjuicio de todo esto, cierto es que a medida que transcurre el tiempo, la evidencia informática (al igual que todas) se hace más compleja de recolectar, tornando dificultosa su producción como prueba en juicio.
Por ello se ha intentado, con buen tino, una medida cautelar previa de aseguramiento de la prueba. Se debe recurrir, para ello, a las reglas contenidas en los arts. 326 y ss del CPCCN. Con distintas variantes, de lo que se trata en definitiva es de impedir que quien posee copia del documento electrónico (en general, el demandado o el ISP) la elimine, de modo de que se preserve para ser luego presentada en el proceso. En uno de los casos reseñados arriba, la actora solicitó como medida de instrucción previa la constatación por medio de un licenciado en sistemas de información[37]. Resulta interesante señalar que la prueba propuesta no responde en principio a ninguna de las categorías establecidas por la ley, sino que se manifiesta como la combinación de algunas de ellas, necesarias para asegurar la finalidad probatoria perseguida.
Cabe agregar aquí que, en el marco específico de las relaciones interempresarias, aumentan las posibilidades de encontrar información durante un tiempo más prolongado que en lo referente a particulares, ya que es de práctica común entre las empresas el tener su propio servidor de correo electrónico. De corriente, éste efectuará una copia de resguardo (backup) de los mensajes, con lo cual se puede obtener el mensaje buscado no sólo en la máquina local del usuario, sino también en el servidor de la empresa. Aquí vale recordar lo dicho sobre los distintos protocolos de recepción de correos (POP3, IMAP, etc.) ya que algunos «descargan» el mensaje en la máquina local, de manera que se elimina su contenido del servidor.
Una vez ingresada al proceso la prueba obtenida de esta manera, corresponderá asignarle el valor pertinente. En este caso será equiparable a un instrumento privado, ya que corresponderá al actor probar la validez del documento presentado. Cierto es que el hecho de que el mismo haya sido obtenido de manera directa del disco rígido del demandado, generará una fuerte presunción a favor de demandante.
El principal obstáculo que enfrenta quien elija esta vía, es que parte de la jurisprudencia considera –como se ha visto- que estando equiparado el correo electrónico a la correspondencia epistolar, ambos se encuentran bajo la protección otorgada por la Constitución Nacional en el art. 18, por lo cual no corresponde obtener compulsivamente información del equipo del demandado.
d) Como documental, en base a un documento firmado electrónicamente.
Algunos autores consideran[38] que el correo electrónico simple, tal como lo hemos conceptuado al decir que se trata de aquel enviado sin tomar ninguna medida de seguridad adicional a las establecidas por el propio sistema de correo electrónico (es decir, el nombre de usuario y contraseña), no consiste en una tercera categoría distinta del documento con firma digital y del documento con firma electrónica, si no antes bien se identifica plenamente con este último.
Para sostener esta tesitura, se parte de la base de que el art. 5 de la ley 25.506 define a la firma electrónica como el “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital”. De allí que cuando se utiliza un mecanismo de autenticación distinto al previsto por ley para la firma digital, no importa cual sea, nos hallamos frente a una firma electrónica. Y, como se ha anticipado, el correo electrónico simple funciona bajo el sistema de nombre de usuario y contraseña, con lo cual entraría en la categoría de documento con firma electrónica.
Siendo así, y recordando lo dicho sobre esta clase de documentos electrónicos, será equivalente per se a un instrumento privado, siempre que el juez admita el razonamiento efectuado.
Estimamos que una recta interpretación de la ley de firma digital permite entender que la firma electrónica a la que se refiere consiste en la utilización de una técnica de protección que, sin ser la de la firma digital, asegure razonablemente la autenticidad e integridad del mensaje; como así también la aplicación de la firma digital cuando se carezca de alguno de sus requisitos. No parece que ninguno de ambos casos se presente en el correo electrónico simple en sí mismo, ya que aún aceptando que el mecanismo de usuario y contraseña pueda asegurar la autoría del mensaje, el hecho de no contar con ningún método de encriptación [39] impide asegurar que el contenido del documento no ha sido modificado luego de su emisión.
Desde otro punto de vista, la aceptación sin más de la tesis mencionada, parecería identificarse con la simple presentación de una impresión, con los problemas que esto trae aparejado y que han sido brevemente expuestos arriba.
Por ello, los mismos autores[40] sostienen que
“…de nada sirve que un e-mail sea confirmado que desde el punto de vista sustancial como poseedor de validación como prueba en juicio al haber sido constatada su autenticidad, si dicho correo no pudo ser debidamente adquirido por el proceso mediante su adecuada prueba por conducto de los medios probatorios correspondientes. O, siguiendo un razonamiento lógico, el juzgador nunca llegará a analizar la autenticidad de un e-mail si no fue, previamente, debidamente probado en juicio. Además de la validación de la copia impresa, es necesario aportar al juez información respecto de los mecanismos de almacenamiento y conservación utilizados”.
De esta forma, se estaría acudiendo a una prueba compleja o combinada, utilizando elementos diversos para generar la convicción del juzgador.
e) Como documental con pericial y/o informativa
Otra alternativa válida sería presentar la copia impresa del mensaje de correo electrónico, remitiendo a una prueba pericial y/o a una informativa, para dotar al documento presentado de las características de las que carece: autoría e integridad.
De este modo, se podría solicitar la intervención de un perito informático que, siguiendo aquellas «huellas» de las que habláramos anteriormente, pueda establecer al menos desde qué cuenta de correo, y utilizando qué equipo (por medio de la determinación de su IP), se envió un mensaje determinado. Y aquí nuevamente viene a cuento el análisis de esta cuestión en el ámbito interempresario, ya que si por prueba pericial se puede determinar que el mensaje ha sido remitido desde una cuenta institucional de determinada empresa, el problema de la autoría estaría resuelto para quien ha ofrecido este medio probatorio: corresponderá a la remitente intentar desvirtuar esta presunción. Esto no sería así en el caso de tratarse de una cuenta de acceso público (como Hotmail® o Gmail®), donde nada puede deducirse del dominio.
A su vez, puede solicitarse también una prueba informativa encaminada a que el ISP que provea del servicio de correo electrónico a la empresa informe si tiene registros de tráfico respecto de su cliente. Es de advertir que los registros se generan siempre, pero los ISP –al no estar obligados legalmente a guardarlos- los desechan periódicamente[41].
Se trata, en definitiva, de hacer coordinar de manera armónica las reglas establecidas en el art. 333, con las expresadas en el 396 y ss., y el 457 y ss., todos del CPCCN.
El éxito de esta medida dependerá, en gran proporción, de la celeridad con la que se la presente, y del proveedor de que se trate.
Una vez probado que el mensaje partió desde determinada empresa (con lo cual se resolvería la cuestión de la autoría), queda sin resolver aún el problema de la integridad del mensaje, ya que los ISP no guardan datos de contenido, sino sólo de tráfico, y en la mayoría de los casos no podrá tampoco el perito informático obtener dicha información de esas fuentes.
f) Como correspondencia epistolar entre comerciantes. ART 333 / 388
Una postura muy interesante es aquella que equipara al correo electrónico con la correspondencia epistolar entre comerciantes. Esta equiparación –que como queda dicho ha prendido con fuerza en el ámbito del derecho penal y del derecho constitucional- obliga a revisar cuál es la regulación legal de la correspondencia epistolar.
En cuanto concierne a este estudio, tiene destacable importancia lo preceptuado por el art. 33 inc. 3 del C.Com., donde se establece la carga para el comerciante de conservar la correspondencia epistolar que guarde relación con el giro de su negocio por el término de diez años. Y el ya citado art. 208 expresa que será esta correspondencia un medio de prueba eficaz respecto de los contratos comerciales.
Parece desprenderse de lo dicho, que el comerciante deberá también guardar por un período de diez años los mensajes de correo electrónico que intercambien en relación al giro de su empresa. Este es un plazo que resulta extenso a mérito del enorme flujo de información que se genera hoy en día; sin embargo, lo métodos de copias de resguardo (backups) pueden contribuir a disminuir los problemas generados. Por otro lado, como bien observa Lipskier[42], no se trata de una obligación sino de una carga, es decir, de un imperativo en propio interés del comerciante.
De modo que en definitiva, si se presentara como prueba en juicio un correo electrónico simple, como prueba documental, en particular, como correspondencia entre comerciantes, y se lograra probar la autoría por alguno de los medios ya mencionados, corresponderá a la otra parte presentar sus propias copias de la correspondencia electrónica intercambiada, a los fines de cotejar el contenido. Si así no lo hiciere, se generará una presunción de veracidad a favor del documento presentado, según lo establece el art. 388 del CPCCN.
V. Conclusiones
En vistas a cumplir con el objeto del presente estudio, se ha efectuado un breve repaso de las reglas que informan la prueba de los contratos y las relaciones contractuales en materia comercial. De allí se ha observado que si bien el Legislador ha previsto un catálogo de medios probatorios, éste no constituye un numerus clausus, ni mucho menos; por el contrario, se encuentra abierta la posibilidad –con alguna limitación expresa- de utilizar todos los medios probatorios que se tenga al alcance. Esto es especialmente cierto en cuestiones de relaciones contractuales[43], donde los criterios son aún más flexibles.
A continuación, se han expresado nociones básicas sobre el funcionamiento técnico del correo electrónico, como antecedente a la comprensión de las posibilidades probatorias derivadas de él, en un intento por desvirtuar la idea de su «volatilidad», esto es, de la posibilidad de hacer desaparecer -con total simpleza- cualquier vestigio de un mensaje de correo electrónico, idea que consideramos parcialmente incorrecta. Esto es especialmente cierto en el ámbito empresario, donde es de práctica común que las compañías tengan sus propios servidores de correo electrónico, y generen periódicamente copias de resguardo, lo que extiende notablemente los plazos de existencia de la información. Todo ello sin perjuicio de dejar sentado que cuanto más velozmente se actúe, mayores serán las posibilidades de éxito en la obtención de los instrumentos de prueba pretendidos.
Se han analizado luego las distintas categorías de mensajes de correo electrónico, teniendo en cuenta su calidad de documentos electrónicos, y comparándolas con la clasificación prevista para los documentos tradicionales. En punto a su valor probatorio, se ha identificado al documento electrónico con firma electrónica con la figura del instrumento privado, y se ha colocado al documento electrónico con firma digital en un sitial intermedio entre el instrumento particular y el instrumento público.
Finalmente, se ha analizado el valor probatorio del aquí llamado mensaje de correo electrónico simple, es decir, de aquel que no goza de firma alguna. Se le reconoció valor probatorio –aunque limitado-, y se ofrecieron distintas alternativas para ofrecerlo como medio probatorio en el proceso judicial, analizando las virtudes y debilidades de cada una.
Al comienzo de este trabajo se expresó que el propósito del mismo era analizar el tema propuesto en el específico marco de las relaciones interempresarias. Aquel es un ámbito donde debe imperar –de manera señalada- la buena fe en las relaciones contractuales; ha sido así desde antiguo, y debe serlo mucho más al enfrentar las nuevas realidades (técnicas, sociales, económicas) que imperan. Ello significa que no se puede premiar la actitud de aquel que, desechando los más elementales principios de buena fe, rechaza como válidos los mismos mensajes que correo electrónico que a diario utiliza para su actividad, sin ningún cuestionamiento.
Ello obliga a ensayar soluciones prácticas para superar los problemas probatorios planteados por el correo simple, máxime teniendo en cuenta que el procedimiento previsto por la ley para dotar de seguridad a los documentos electrónicos, es decir, la firma digital, es todavía virtualmente imposible de utilizar en nuestro país, por no estar dispuesta aún la infraestructura de clave pública[44] (PKI, por sus siglas en inglés). De modo que el argumento esgrimido en algún fallo donde se razonó que, estando previsto en la ley el sistema de firma digital, si no se la ha utilizado en el caso concreto, el documento electrónico de que se trate carece de valor probatorio[45], aparece como falaz. Mal podría alguien utilizar una herramienta que la ley reglamenta, pero sobre la cual aún no ha generado aún las condiciones mínimas indispensables para su funcionamiento.
Una propuesta que ha surgido para superar la falta de certeza sobre la autoría del mensaje de correo electrónico es la de regular legalmente el período durante el cual los ISP deben guardar los datos de tráfico. De esta forma se podría probar con relativa simpleza el envío y recepción del mensaje. Al respecto, ha dicho Fernández Delpech[46] que “esta situación debiera estar también contemplada por la ley y quizás lleve a un futuro no muy lejano en donde encontremos el correo electrónico con copia certificada, o aviso de entrega, etc., similares a los del correo postal”.
Desde el punto de vista de la práctica cotidiana, y hasta tanto se complete la Infraestructura de Clave Pública que posibilite el uso de la firma digital, es altamente recomendable utilizar algún procedimiento de seguridad en el envío que sea indubitablemente considerado como firma electrónica, acudiendo –por ejemplo- al uso del sistema de la firma digital, pero con cerificados otorgados por terceros de confianza no licenciados. Este documento electrónico será considerado poseedor de firma electrónica, y tendrá la validez de un instrumento particular, como se ha dicho más arriba.
Por otro lado, y puestos en la situación de tener que presentar un correo simple como medio de prueba en juicio, será de fundamental importancia aportar no solamente una copia del mensaje mismo, sino también arrimar todos los medios de convicción relacionados a él (pericias que describan los mecanismos de autenticación utilizados, los procedimientos de conservación y los utilizados para reproducir el documento electrónico original en soporte papel; informativas de los ISP involucrados y de las empresas donde estuvieran alojados los servidores de correo, proveyendo información sobre los datos de tráfico, etc.) Es crucial generar el convencimiento del magistrado sobre dos elementos en particular: la integridad del mensaje –que no haya sido modificado luego de su envío-; y su autoría –establecer, al menos, la empresa donde está ubicado el equipo desde el que se remitió el correo-. De este modo se puede compensar la ausencia de firma digital.
Se podrán utilizar, en definitiva, distintas técnicas para arribar a los fines perseguidos. Lo que no se puede hacer es ignorar la existencia de los nuevos fenómenos, y la necesidad de encontrarles respuestas adecuadas. Porque, como lo expresara Sir Francis Bacon hace cuatro centurias, "el que no aplique nuevos remedios debe esperar nuevos males, porque el tiempo es el máximo innovador".
Referencias
Albarrán Lozano, Irene; De Pablos Heredero, Carmen y Montero Navarro, Antonio. Uso del correo electrónico: Un análisis empírico en la UCM. En: Documentos de Trabajo de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, UCM. Tomado de http:// www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm el 26/09/2007.
Basanta, Alicia D. y Clara, Marcela R. (2005) Avances tecnológicos: documento electrónico - firma digital. En: Sistema Argentino de Información Jurídica. Tomado el 23/05/2006 de la base de datos de SAIJ.
Borda, Alejandro (2002) La contratación en masa. En: Contratación privada: Contratos predispuestos. Contratos conexos. Código europeo de los contratos. Lima: Jurista Editores.
Devis Echandia, Hernando (1970) Teoría general de la prueba judicial, T. II. Buenos Aires: Zavalía.
Fernández Delpech, Horacio (2004) La obligación de conservación de datos en el correo electrónico por parte de los PSI. En: AR: Revista de Derecho Informático. No. 075 - Octubre del 2004. Tomado de http://www.alfa-redi.com/rdi-articulo.shtml?x=1040 el 06/04/2006.
Fisicaro, Fernando José (2007) El correo electrónico: su distinción con la correspondencia epistolar y la admisión de medidas cautelares. elDial DCC08 Tomado el 27/08/2007 de la base de datos de elDial.
Fontanarrosa, Rodolfo O. (1979) Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: Zavalía.
Gaibrois, Luis Mauricio (1993) Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico. En: Jurisprudencia Argentina. J.A. 1993-II-956. Buenos Aires: Lexis Nexis.
Herrman, Jorge Teodoro (2006) El documento electrónico. Fundamentos y valor probatorio de esta novedosa categoría documental. En: Colegio Notarial de San Juan. Tomado de http://www.colnotarialsanjuan.org.ar/IJornada/TrabajoTemaII%20N%C2%BA4/Coordinadores.htm el 01/08/2007.
Lipskier, Natalia Celia (2004) ¿Hay que guardar los e-mails por 10 años? En: Journal Informática y Sociedad. Vol. 1 No.2 - 2004, pág..17-21
Martorell, Ernesto E. (1998) Tratado de los Contratos de Empresa, Tomo I. 1ra. ed. Buenos Aires: Depalma.
Molina Quiroga, Eduardo (2001) Contratos Informáticos. En: Editorial Astrea. Tomado de: www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0012.pdf el 02/04/2006.
Molina Quiroga, Eduardo (2001) Valor probatorio de los documentos emitidos por un sistema informático. En: Editorial Astrea. Tomado de www.astrea.com.ar/files/prologs/ doctrina0013.pdf el 12/05/2005.
Neptune-Rivera, Vivian. La evidencia electrónica y la autenticación de correos electrónicos. En: Alfa-Redi Nº 105 – Abril de 2007. Tomado de http://www.alfa-redi.com/rdi-articulo.shtml?x=9080 el 18/09/2007.
Rivolta, Mercedes y Sá Zeichen, Gustavo (2006) El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo. elDial DCBAC. Tomado el 11/07/2007 de la base de datos de elDial.
Spota, Alberto (1983) Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: Depalma.
Vázquez, Oscar (1985) Contratos Mercantiles. México: Porrúa.
--------------------------------------------------------------------------------
(*)Abogado - UNC.
Titular de la Cátedra de Derecho Informático
Licenciatura en Sistemas de Información – UAP.
juanvives@doc.uap.edu.ar
[1] http://www.westernunion.com/info/osTelegram.asp?language=sp, consultado el 05/10/2007.
[2] http://weblog.educ.ar/sociedad-informacion/archives/007401.php, consultado el 12/01/2007.
[3] Molina Quiroga, Eduardo (2001) Contratos Informáticos. En: Editorial Astrea. Tomado de: www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0012.pdf el 02/04/2006.
[4] Cfr. Borda, Alejandro (2002) La contratación en masa. En: Contratación privada: Contratos predispuestos. Contratos conexos. Código europeo de los contratos. Lima: Jurista Editores, pp. 373-386
[5] Martorell, Ernesto E. (1998) Tratado de los Contratos de Empresa, Tomo I. 1ra. ed. Buenos Aires: Depalma.
[6] Cfr. Vázquez, Oscar. (1985) Contratos Mercantiles. México: Porrúa. p. 104
[7] Martorell, Ibíd.
[8] Fontanarrosa, Rodolfo O. (1979) Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: Zavalía. T. II, p. 126.
[9] Martorell, Ibíd.
[10] Spota, Alberto (1983) Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: Depalma. Vol. III, ps. 259/260.
[11] C1 a Civ y Com San Nicolás, “Alonso, Julio C. R. c. Proms S.A.” LLBA 2005 (noviembre), 1284
[12] Sabrá el lector disculpar que al explicar el proceso, se deberá de manera ineludible recurrir a lo que Molina Quiroga ha definido gráficamente como tecnolenguaje.
[13] ADLA 2001 - D, 4341.
[14] Correo electrónico (2007) En: Wikipedia., tomado de http://es.wikipedia.org/wiki/Correo _electr%C3% B3nico. consultado el 12/08/2007.
[15] Rivolta, Mercedes y Sá Zeichen, Gustavo (2006) El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo. elDial DCBAC Tomado el 11/07/2007 de la base de datos de elDial.
[16] Para una explicación sumamente gráfica del funcionamiento del correo electrónico, ver http://blackshell. usebox.net/archivo/406.php. consultado el 05/09/2007.
[17] Cfr. Albarran Lozano, Irene; De Pablos Heredero, Carmen y Montero Navarro, Antonio. Uso del correo electrónico: Un análisis empírico en la UCM. En: Documentos de Trabajo de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, UCM. Tomado de http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm el 26/09/2007.
[18] Devis Echandia, Hernando (1970) Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires: Zavalía. T. II, página 486.
[19] ADLA 2002 - A, 6
[20] Para una explicación clara y profunda de la cuestión de las firmas digital y electrónica, ver la trascripción de la exposición de Sebastián Vidal Aurnague en la Conferencia “Banca Electrónica. Firma Digital”, que se desarrolló el 20 de agosto de 2003 en el CPACF en http://www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/archDoctri/ VAurnague3.htm
[21] Cfr. Basanta, Alicia D. y Clara, Marcela R. (2005) Avances tecnológicos: documento electrónico - firma digital. En: Sistema Argentino de Información Jurídica. Tomado el 23/05/2006 de la base de datos de SAIJ.
[22]Herrman, Jorge Teodoro (2006) El documento electrónico. Fundamentos y valor probatorio de esta novedosa categoría documental. En: Colegio Notarial de San Juan. Tomado de http://www.colnotarialsanjuan.org.ar/IJornada/TrabajoTemaII%20N%C2%BA4/Coordinadores.htm el 01/08/2007.
[23] Cfr. Herrman, Ibíd.
[24] Cfr. Rivolta y Sá Zeichen, Ibíd.
[25] Cfr. Herrman, Ibíd. En contra, Rivolta y Sa Zeichen, Ibíd..
[26] Lipskier, Natalia Celia (2004) ¿Hay que guardar los e-mails por 10 años? En: Journal Informática y Sociedad. Vol. 1 No.2 - 2004, pág..17-21
[27] Molina Quiroga, Eduardo (2001) Valor probatorio de los documentos emitidos por un sistema informático. En: Editorial Astrea. Tomado de www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0013.pdf el 12/05/2005.
[28] RCyS 2001-VI, 173 - RCyS 2001, 1049 - LA LEY 2002-B, 3, con nota de Federico Pablo Vibes.
[29] CNCiv Sala I. 11/08/2005. LA LEY 2006-A, 13, con nota de Juan Martín Alterini.
[30] Gaibrois, Luis Mauricio (1993) Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico. En: Jurisprudencia Argentina. J.A. 1993-II-956.
[31] C. Nac. Com., sala A. 27/06/2006. SJA 17/1/2007. JA 2007‑I‑352.
[32] C. Nac. Civ., sala J. 15/08/2006. Lexis Nº 35004110
[33] Cfr. Neptune-Rivera, Vivian. La evidencia electrónica y la autenticación de correos electrónicos. En: Alfa-Redi Nº 105 – Abril de 2007. Tomado de http://www.alfa-redi.com/rdi-articulo.shtml?x=9080. el 18/09/2007.
[34] Herrman, Ibíd.
[35] Cfr. Fisicaro, Fernando José (2007) El correo electrónico: su distinción con la correspondencia epistolar y la admisión de medidas cautelares.
elDial DCC08. Tomado el 27/08/2007 de la base de datos de elDial.
[36] Es decir, los datos referidos a remitente, destinatario, hora de envío, servidores por los que viaja el mensaje, etc. Por definición, excluyen a los datos de contenido del mensaje.
[37] Fisicaro, Ibíd.
[38] Rivolta y Sa Zeichen, Ibíd.
[39] Encriptación es el proceso mediante el cual cierta información o texto sin formato, de modo que al momento de almacenar o transmitir información sensible ésta no pueda ser obtenida con facilidad por terceros. Ver: Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Encriptaci%C3%B3n. Consultado el 13/08/2007.
[40] Rivolta y Sa Zeichen, Ibíd.
[41] Fernández Delpech, considera que la ley 25.873 alcanza a los ISP, y por tanto tienen obligación de guardar los datos durante diez años. Cfr. Fernández Delpech, Horacio (2004) La obligación de conservación de datos en el correo electrónico por parte de los PSI. En: AR: Revista de Derecho Informático. No. 075 - Octubre del 2004. Tomado de http://www.alfa-redi.com/rdi-articulo.shtml?x=1040 el 06/04/2006.
[42] Lipskier, Ibíd.
[43] Es decir, aquello que excede a la prueba de la existencia misma del contrato, como por ejemplo la conducta de las partes durante la ejecución del mismo
[44] Recién con el dictado de la Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros Nº 6/2007, se completó la normativa reglamentaria sobre el otorgamiento de licencias para Certificadores, un elemento esencial del sistema de firma digital.
[45] Entre otros, JA 2007‑I‑352 y 7611/03 - 'Henry, Hirschen y CIA. S.A. c/ Easy Argentina SRL s/ ordinario' - CNCOM - SALA D - 16/02/2007.
elDial AA3CEE.
[46] Fernández Delpech, Ibíd.
Publicar un comentario